行政许可权初探
马怀德
行政机关普遍地禁止公民从事某一活动，但又根据需要和具体环境允许某个或某些公民从事该活动的制度，称为行政许可制度。它是现代公共管理制度中唯一把强力控制和灵活适用结合起来的手段。①正是由于这一特殊作用，受到了行政管理者高度重视。当政府希望对更多的行业确定标准、对更多的职业资格确定条件时，行政许可制度便成为唯一有效的管理手段。本文拟对行政许可制度的核心-行政许可权，进行粗略的探讨。
许可权是最为普遍的自由裁量权
许可权的自由裁量特征是由两方面原因决定的。首先，行政机关承担的管理任务日益繁杂，标准参差不齐，不可能采用"全面禁上或全面放开"的简单方式对管理对象加以调整和控制。例如，市政府不能因为行医行业个别人素质低、医术差而全面禁上该行业，也不能因为个别医生医艺高、服务好而全面开放这一行业。恰当的选择是制定统一可行的许可条件及标准，允许符合最低条件的医生从事该行业，以保证适格医务人员提供有效服务。而制定标准及审查相对人是否符合标准、决定是否发放许可证等行政行为就属于行政自由裁量问题
了。其次，法律只确定一般原则，很少涉及具体标准、条件，立法机关往往把具体标准的制定权及判断适用权赋予行政机关，让它自己决定许可的范围、具体条件、程序及是否发放许可证等事项。这就赋予行政机关在法律原则之内具有很大余地的选择权，如美国纽约州的法律只是简单地规定州卫生部门"为了促进州居民健康事业提供保护"而进行各种管理，没有规定任何硬性标准。行使许可权的行政机关有权通过制定规章或更为详细的许可条件来实施其职责。例如，在一个地区允许有多少旅店餐馆完全是行政机关自己判断和决定的事，因为不同地区经济、社会条件差别较大，决非统一的标准所能解决。
行政许可权的自由裁量性主要表现在两个阶段：第一阶段确定许可标准和条件。要求许可机关在法定原则和范围内，考虑各方面因素，包括经济、技术条件、人员素质、基础设施状况、财政状况、管理能力以及地理、人口、环境等方面因素，制定切实可行、灵活有效的具体许可标准和条件。例如，行政机关在规定医护人员资格许可条件时，必须考虑当地的医疗卫生条件及现有医护人员的普遍素质水平，同时还应斟酌当地的人口、环境对医护人员的需求量。第二阶段，判断申请人是否合乎标准、条件。行政许可的最终结果在于判断申请人是否符合标准、条件，如果行政机关认为符合条件，就发放许可证或其他证明文件，反之就予以拒绝。
当然，许可机关的自由裁量权并不是漫无节制的，首先，它必须依照法律行使，包括符合法律目的、遵守法定程序、严守法定范围；其次，它还必须恪守特定主观原则。在英国称之为"合理性"原则，在美国又可解释为"非专断、反复无常或滥用权力"原则。也就是说："自由裁量意味着根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意志做某事；根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事"。②
行政许可权的构成
行政许可权不仅是行政机关发放许可证的权力，它是由一系列相互衔接、综合发挥作用的权力构成的完整体系。许可权由以下几种权力结合而成：
核准权：行政机关对申请人的许可申请审查斟酌之后，认为符合条件就予以批准，发放许可证。核准权是许可权的主要体现，其行使必须基于以下条件：①相对人符合许可标准和条件。比如企业法人申请营业执照首先应具备资金、人员、场所、章程等营业条件。②许可申请必须在法定范围内提出.例如我国法律禁止私营企业生产军火,私营企业就无权提出这类许可申请。③申请程序合法。如申请从事食品服务业的营业执照，必须首先取得卫生许可证和个人健康合格证。④行政机关认为适当。只有行政机关认为适当，才可能最终发放许可证。如果认为核发许可证不适当，比如，因从业人员饱和就可不发某类生产经营许可证。因现有电台设置密度大就可少发或不发电台许可证。
拒绝权：行政机关对相对人的申请审查后，认为不符合许可条件或客观环境不允许，可以驳回申请，拒绝发放许可证。拒绝是一种对相对人申请的否定行为，因此必须履行某些法定程序，如审查、核实，必要时可以公开听证。而且行政机关应该向申请人说明拒绝理由。我国行政诉讼法目前已把行政机关拒绝发放许可证的行为列为被诉行政行为，行政机关行使拒绝许可权随时可能被诉，尽管很大一部分拒绝权基于许可机关的自由裁量。
中止权：这项权力是保证被许可人依法从事许可活动、履行法定义务的重要手段。许可证发放后，可能出现各种情况，如果许可机关认为被许可人活动超越权限、服务水平下降、许可数量增多引起混乱等，可以暂时停止被许可人从事的经营许可的活动，限制其行为，这就是行政机关的中止许可权。中止权不同于吊销权，因而不属于被诉行为。
变更权：许可机关根据相对人请求或自身需要，对许可事项的具体内容加以更改的权力。变更的范围包括许可的条件、许可的范围、许可的具体内容、许可的期限等。例如，在经济过热时期，工商局核发的营业执照可能包含了范围较广的许可事项，一般公司可能有权从事汽车购销活动，及其他专控商品经营活动，但随着经济政策的调整可能造成经济降温，因此，行政机关可以变更核准的许可事项，以保证经济的协调发展。
吊销权：行政机关因相对人违反法律规定而撤销其许可证件，不允许相对人继续从事某种活动的权力。如果相对人在许可证被吊销后继续从事某种许可事项，则构成违法。吊销权既是一种处罚形式，属于行政制裁权的一种，同时也是许可权的一种表现形式，并在行政许可制度中占有极其重要的地位。相对人对行政机关吊销许可证的行为不服，有权向法院提起诉讼。行政机关吊销许可证，一般应严格依照法定程序，包括公告、听证、调查、提供救济等程序。美国联邦最高法院在1959年的一个判例中这样说："如果一个洒店主人允许在其店内进行赌搏和酗洒，那么他就被认为不适于持有许可证，行政机关可以吊销之，但必须依正当程序条款进行。"③
对行政许可权的法律控制
如前所述，行政许可是以限制相对人行为自由为前提的管理形式。对某一行业、某一活动实行许可制度意味着首先禁止人们在这一领域内活动的普遍自由，然后规定标准、条件，允许符合最低条件的相对人从事这一活动。因此，确定许可制度，为行政机关设定许可权等问题直接关系到公民、法人在国家行政管理活动中享有的权利和承担的义务。如何对行政许可权的设定及许可权的行使加以法律控制是一个必须解决的问题。
首先，行政许可权必须由立法机关和最高行政机关设定，我国的立法和行政体制决定了行政权的设定必须遵循中央、地方利益兼顾的原则，既要考虑中央统一管理的需要，也要重视各个地方发展不平衡的现实。行政许可权作为影响公民、法人重大利益的行政管理手段必须由国家立法加以控制和约束，这是设定许可权的一项原则，不能放任各级管理机关漫无边际地为自己或他人设定许可权、确定许可范围。目前我国许可制度比较混乱，许多设有行政许可立法权的行政机关随意为自己设定许可权，这无疑是对相对人权利的限制和剥夺。为了防止类似情况的出现，可拟从立法上统一行政许可权的设定问题。法律及地方性法规有权确定许可范围，为行政机关设定许可权。国务院行政法规也有权设定许可。国务院各部委局作为法律法规执行部门，虽然也享有一定的规章制定权，但无权自行设定许可权，只能在法律法规的授权范围内规定
许可制度。除此之外、任何行政机关的规范性文件都不应规定许可制度，只能根据法律、法规，通过规范性文件确定许可的标准、条件、程序等事项。
其次，虽然立法不可能规定十分具体的许可标准、条件和程序，但必须规定行使许可权的基本原则和方式。包括：许可必须遵循自由裁量权行使的基本原则；
许可权应局限于某一时间；受到权力侵害的人有权获得行政许可机关重新考虑的机会。立法还应规定司法监督。
最后，加强对许可权行使过程的法律控制。对许可权的控制，既要从许可权的设定方面的考虑，也应从许可权的行使着手。我国行政诉讼法规定，公民、法人或其他组织对行政机关吊销许可证的处罚不服的，对行政机关拒绝或拖延发放许可证不服的均可向人民法院起诉，这无疑是控制许可权行使的重要步骤。但对许可权另外几个方面的控制却是空白。如何限制行政机关滥发许可证行为？如何减少许可机关变更、中止许可证时的不公正或违法现象？如何杜绝许可机关核发许可证中的滥收费行为？诸此种种，均是我国许可制度中有待完善之处。
注：[1][美]纳什和梅里：《美国公法制度导论、案例及材料》，英文版第8页。
[2]《科克判例汇编》第5卷第99页，1589年英文版。
[3][美]诺曼·G·考纳耶：《旅店、餐馆和旅游法》英文版第81页。
(《中外法学》1991年3期)
国家食品药品监督管理局关于贯彻落实国务院决策部署切实加强餐饮服务食品安全监管工作的通知
国家食品药品监督管理局
国家食品药品监督管理局关于贯彻落实国务院决策部署切实加强餐饮服务食品安全监管工作的通知
国食药监食[2012]217号
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团食品药品监督管理局，北京市卫生局、福建省卫生厅：
近期，《国务院关于加强食品安全工作的决定》（国发[2012]20号，以下称《决定》）和《国务院办公厅关于印发国家食品安全监管体系“十二五”规划的通知》（国办发[2012]36号，以下称《规划》）发布。《决定》和《规划》明确了当前和今后一段时期加强食品安全工作的指导思想、总体要求、工作目标和主要任务，是新形势下加强食品安全工作的重大举措。各级食品药品监管部门要从深入贯彻落实科学发展观，确保人民群众饮食安全的高度，认真学习践行《决定》和《规划》精神，切实做好餐饮服务食品安全监管工作。现将有关事宜通知如下：
一、充分认识贯彻落实《决定》和《规划》的重大意义
《决定》和《规划》的出台，充分体现了国务院对保障人民群众饮食安全的高度重视，对进一步提高食品安全工作的科学性和针对性，促进食品安全形势持续稳定好转具有重要意义。《决定》和《规划》对做好餐饮服务食品安全工作提出了新的更高的要求。各级食品药品监管部门要把学习好、领会好、落实好《决定》和《规划》精神，作为当前餐饮服务食品安全监管工作的一项重要任务，进一步增强做好餐饮服务食品安全监管工作的责任感和使命感。要强化责任落实，根据《决定》和《规划》确定的各项餐饮服务食品安全监管任务，逐项制定工作方案，做到工作任务明确、时间安排明确、措施方法明确、责任人员明确，确保各项任务真正落到实处；要抓住机遇，不断强化与相关部门的沟通配合，积极争取地方政府及编制、财政、发展改革等部门的支持，强化餐饮服务食品安全监管能力建设，不断提高监管水平。
二、全面加强餐饮服务食品安全监管体系建设
各级食品药品监管部门要认真贯彻落实《食品安全法》及其实施条例，依法履行餐饮服务食品安全监管职责。要进一步加快监管队伍建设，积极争取地方党委政府支持，合理配备、不断充实餐饮服务食品安全监管人员，重点加强基层监管执法力量。各省（区、市）食品药品监管局要合理划分和确定省、市、县三级监管部门的餐饮服务食品安全监管事权，切实做到监管链条不脱节、监管对象不遗漏，监管事项不缺失。
要以食品药品检验检测机构为主体、社会优质检验检测资源为补充、快速检测方法和实验室确证方法相结合，加快建立健全适合我国国情的餐饮服务食品安全检验检测体系；要加快推进食品检验相关参数认证扩项，力争2012年内实现地市级以上药品检验所全部更名为食品药品检验所或者食品药品检验中心，并取得食品检验资质。到“十二五”期末，省、市食品药品检验机构完全满足《规划》对食品检验检测机构的要求。
要按照国家食品药品监督管理局《关于加强和创新餐饮服务食品安全社会监督工作的指导意见》的要求，组织动员社会各方力量参与餐饮服务食品安全监督，形成强大的社会监督合力；要推进餐饮服务食品安全工作重心下移、力量配置下移，积极争取基层党委政府支持，在城市社区和农村建立餐饮服务食品安全协管员、信息员队伍，将监管触角延伸至乡镇（街道）和村居（社区），力争在“十二五”期间建立起覆盖城市、乡村的基层餐饮服务食品安全社会监督队伍，进一步健全餐饮服务食品安全监管体系。
三、切实加大餐饮服务食品安全日常监管力度
各级食品药品监管部门要立足实际，采取切实有效的措施，严格餐饮服务许可，及时向社会公布餐饮服务许可情况；对各类餐饮服务单位要依法进行许可管理，对不能持续达到食品安全条件、整改后仍不符合要求的餐饮服务单位，要依法撤销其相关许可。
要按照属地管理原则，实施划片包干、责任到人的网格化监管责任制，切实加大对餐饮服务单位落实《餐饮服务食品安全操作规范》等制度情况的监督检查；要加快推进餐饮服务食品安全监督量化分级管理和监督检查结果公示制度，力争2013年6月底前全面完成餐饮服务单位的首次动态等级评定，在此基础上不断提高餐饮服务单位食品安全等级的总体水平。
要认真分析餐饮服务食品安全风险及其变化规律，针对危害大、风险高的品种开展餐饮服务食品安全监督抽检工作，对餐饮服务环节可能非法添加非食用物质要加大监督抽检力度。尽快建立与餐饮业相适应的监督抽检快速检测筛查模式，加强政策支持，提高餐饮服务食品安全监督执法的效能。
要加快建立餐饮服务食品安全监管信用信息档案，做到一户一档，支持和鼓励采取先进的技术手段建立健全餐饮服务食品安全监管信用信息系统。对纳入餐饮服务食品安全不良信用记录名单的，在依法处理的同时，要采取增加监督检查频次、降低量化分级等级、向社会曝光等措施予以重点监管。
四、深入开展餐饮服务食品安全专项整治
各级食品药品监管部门要紧紧抓住公众高度关注、反映强烈的突出问题，主动出击，在强化日常监管的同时，集中力量开展专项整治。要紧密结合餐饮服务环节的特点，以重大节日、重大活动期间等为重点时段，以学校及其周边、农村地区等为重点区域，以学校食堂、集体用餐配送单位和中央厨房等为重点单位，以食用油、肉与肉制品等大宗食品和食品添加剂为重点品种，以原材料采购、生食海产品和凉菜制作、餐饮具清洗消毒保洁等为重点环节，深入开展餐饮服务食品安全专项整治，认真排查餐饮服务食品安全风险。
要认真排查和治理带有行业共性的食品安全隐患和“潜规则”问题，主动防范区域性、系统性风险，严厉打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂等各类违法行为。凡是在餐饮服务环节故意添加非食用物质的，一律吊销餐饮服务许可证，一律没收违法所得，一律没收食品原料、相关食品和工具设备，一律及时移送司法机关处理，积极配合司法机关调查取证，确保对犯罪分子刑事责任追究到位。
五、严格落实餐饮服务单位食品安全主体责任
各级食品药品监管部门要督促餐饮服务单位依法落实食品安全第一责任人的法律要求，进一步树立依法经营、安全发展、诚信自律的理念，切实依法承担食品安全主体责任。
要督促餐饮服务单位建立健全并切实落实岗位责任制，明确企业法定代表人或主要负责人、食品安全主管人员、部门管理人员、从业人员各自的食品安全责任，逐人落实岗位责任。
要指导餐饮服务单位根据国家食品安全法律法规，结合自身实际特点，建立健全并严格落实食品采购索证索票、食品留样等各项食品安全管理制度；要推动餐饮服务单位根据有关规定设置食品安全管理机构，加快配备符合要求的专兼职食品安全管理人员，并切实强化食品安全内部管理。
要督促餐饮服务单位制定和实施从业人员食品安全知识培训计划，从业人员必须先培训后上岗，并由单位组织定期培训。餐饮服务单位负责人、食品安全管理人员要统一接受培训。
要采取有效措施，鼓励餐饮服务单位加大食品安全软硬件投入，不断改善经营条件，建立健全食品安全管理体系，主动采用HACCP管理体系、“五常法”、“六T法”等切实有效的食品安全管理措施，真正做到全要素安全、全过程安全。要指导餐饮服务单位制定食品安全事故处置方案，定期检查食品安全防范措施的落实情况，及时消除食品安全事故隐患。
六、全面提高餐饮服务食品安全监管能力
国家食品药品监督管理局将制定实施餐饮服务食品安全监管执法装备配备标准。地方各级食品药品监管部门要强化监管队伍的标准化配备，结合本地实际，加快配备现场快速检测设备、现场执法与调查取证设备、通讯设备等，以满足依法履职的需要。要积极应用现代化技术，创新监管执法方式，提高监管工作的科学化、信息化水平。
各级食品药品监管部门要认真执行餐饮服务食品安全检验机构能力和技术装备配备标准，不断提升检验能力。要加快各级监管部门检验能力建设，尤其是最急需项目、最薄弱环节和中西部地区以及基层食品安全检验能力建设。要积极配合有关部门，加快餐饮服务食品安全重点品种、领域的标准制修订工作，进一步扩大监测范围、指标和样本量，严格质量控制，完善报送网络，加强数据分析，提高发现餐饮服务食品安全风险隐患的能力。
要依托现有电子政务系统和业务系统等资源，加快建设功能完善的餐饮服务食品安全监管信息平台，实现各地区数据互联互通和资源共享，并加强信息汇总、分析整理。与有关部门密切配合，积极推进食品安全追溯体系建设。
要健全餐饮服务食品安全事故应急预案，强化应急演练；加强应急队伍建设，强化应急装备和物资储备，提升事故响应、现场处置等餐饮服务食品安全事故应急处置水平。要密切配合科技、宣传等部门，积极开展相关工作，进一步提升餐饮服务食品安全监管队伍的科技支撑能力和科普宣传能力。
要建立健全监管执法队伍内部定期培训和不定期培训相结合的培训管理制度，强化法律法规、业务技能、工作作风等方面的教育培训，规范执法程序，提高执法水平。
国家食品药品监督管理局
2012年8月7日
