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　　【摘要】商业银行并购行为具有多重法律性质，对其进行调整的法律体系应当体现意思自治、效率、反垄断等基本原则。我国现有商业银行并购法律未能严格遵循以上原则且缺乏系统性。有必要在准确把握银行并购法律性质的基础上制定《商业银行并购条例》，完善银行并购民事合同制度、申报审批以及反垄断制度等，从而有效地维护我国银行业金融体系安全和金融市场发展。

　
　　市场经济条件下，并购不仅成为商业银行增强自身实力、实现外部扩张的一种有效途径，而且成为问题商业银行退出市场社会负面影响最小的一种方式。[1]上世纪90年代以来，我国已发生若干起商业银行并购案件。可以预见，面对全球范围内的银行并购风潮以及由此而形成的巨大竞争压力，并购是我国商业银行增强竞争实力的战略选择。但遗憾的是，我国关于银行并购的现有立法缺乏对商业银行并购法律行为特性的充分重视，直接阻碍了银行并购积极效应的实现。基于此，本文从商业银行并购的法律性质入手，系统研究银行并购法律体系的特殊性及其应当遵循的基本原则，进而分析我国现有法律制度中存在的问题，并提出完善我国银行并购立法的若干意见。

　　一、商业银行并购行为的多重法律性质分析

　　商业银行并购是指商业银行取得被并购银行（或其他非银行金融机构、企业）的所有权，使后者丧失法人资格，或改变其法人实体，或合并成一个新的商业银行的法律行为。从范围上讲，通常包含商业银行兼并（Merger）、合并（Consolidation）与收购（Acquisition）。从行为主体的组织形式上分析，商业银行并购是企业并购的下位概念，就像代数上的子集包含在全集里一样，具有一般企业并购的固有特征。从行为主体的行业特征上分析，商业银行并购又表现出企业并购在金融领域的特殊性，并产生强大的外部效应。商业银行并购是一种极为复杂的法律行为，具有多重属性。

　　首先，商业银行并购具有民事法律行为性质。就我国商业银行并购而言，其行为主体是依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等义务的企业法人。尽管外延涉及国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行和外资银行商业银行，但组织形式上都是公司制企业法人，在法律地位上具有平等性，符合民事法律行为主体要素要求。在商业银行并购过程中，双方主体对买卖股票或资产、概括承受债权、债务、财产、责任、特权等进行意思表示，旨在引起某种民事法律关系的变动，如形成股票买卖关系或资产买卖关系、使被并购方失去法人资格或者改变法人实体等。因此，尽管商业银行并购的表现形式、行为方式多种多样，但本质上是一种企业产权有偿转让的民事法律行为，反映的是企业与企业之间的控制与反控制的关系。[2]

　　其次，商业银行并购具有商事法律行为的性质。商业银行不仅具有一般民事主体的特征，而且是一种“以金融资产和负债为经营对象，以利润最大化或股东收益最大化为主要目标，提供多样化服务的综合信用中介机构，”[3]因此，与一般民事法律行为相比，商业银行并购的一方主体总是欲以较低廉的代价获得被并购银行的财产所有权或经营控制权以及其他重要资源，如客户关系、营销网络等，以增强自身竞争力，并购活动总是围绕利润最大化进行，具有鲜明的营利性，这种特性可以使商业银行并购归属于商事法律行为范畴。

　　再次，商业银行并购具有经济法律行为性质。与一般企业相比，商业银行具有特殊性，即位居一国金融体系与资金信用的中心、资金来源构成主要依靠存款负债、信息存在高度不对称性，其经营具有强大的外部效应，[4]一旦操作不慎导致信用危机，将影响到整个国家金融安全和经济稳定。因此，需要政府对其进行严格规制，以保障金融安全和规范市场秩序。从这一意义上讲，商业银行并购是一种经济法律行为。

　　二、商业银行并购法律体系的功能定位及其基本原则

　　鉴于“法是对行为的规整”，商业银行并购的多重法律属性决定了该行为不能仅凭某一部单行法就能圆满规范，而必须受多个法律部门从不同层次、不同角度分别进行调整。同时，“法律规范以合乎正义地解决法律问题为其功能，”[5]作为调整银行并购行为的法律体系，绝非同一法域内相关法律的简单拼凑，而是在“维护银行业金融体系安全和金融市场发展”这一法律价值目标基础上针对商业银行并购活动的复杂性及其对国民经济的重大影响而进行的有机建构：针对商业银行并购的民事法律行为属性，相关民事法律制度应当以平等保护并购主体之间的合法利益为主要功能，通过合理的机制指导当事人达成合意、转移财产所有权以及进行其他民事权益的分配，同时兼顾对其他相关利益主体的保护；针对商业银行并购的商事法律行为性质，相关并购程序法律制度应当以保障和提高银行并购的效率为功能目标；尤为重要的是，针对商业银行并购的经济法律行为特性，相关并购监管法律制度应当以保证公平竞争、金融安全和社会稳定为其功能定位。为实现银行并购法律体系的多重功能目标，相关制度应当体现如下基本原则：

　　（一）意思自治原则

　　作为一种民事法律行为，商业银行并购实质上是企业产权的有偿转让。而作为自己利益的最佳判断者，商业银行需要自主决定是否并购以及采取何种方式并购，任何人均不得横加干涉，即使是政府也只能在并购行为是否符合国家长远经济利益、有无违反法律规定和侵害公众利益上进行监管和指引。因为“权力与权利的目标皆为利益，在利益为常数的前提下，权力的行使就是对权利的限制，”[6]政府部门直接参与商业银行的并购活动，往往会使要素的流动违背市场规律，影响各种资源的合理配置；尤其是通过“劫富济贫”式的兼并和行政撮合，把问题银行的人员、债务一起压到优势银行身上，将会使商业银行并购活动违背产权交易的市场规则、并购结果不能达到并购主体的最优目标。因此，要实现平等保护并购主体合法利益的功能目标，商业银行并购民事法律应当确立并坚持意思自治的基本原则。

　　（二）效率原则

　　作为一种商事法律行为，商业银行并购目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，客观上要求法律充分保障其活动简便、迅捷。银行并购过程不仅涉及到双方当事人的意思表示，而且涉及金融监管部门的审批问题。为提高并购效率，需要通过专门立法明确并购的政策、审查机构、审查的宗旨和原则、审查标准、审查程序、审查期限和投诉方式，使商业银行据以有效地规划和调整其并购活动。只有建构高度法制化和透明化的审查制度，才能有利于商业银行降低并购中的风险以实现效益最大化，同时有利于政府将银行并购纳入本国经济发展的正常轨道以减少监管成本。

　　（三）反垄断原则

　　商业银行并购是一把“双刃剑”，在推动商业银行实现规模经济、增强市场竞争力的同时，存在着自发的和不可避免的垄断趋势，如果管制不力，则会严重破坏金融市场的竞争秩序。尤其是，在银行业竞争力不强的情况下，外资银行大规模并购国内银行，对其缺乏监管则极易产生反竞争效应，损害国家金融安全。[7]鉴于此，应当将反垄断原则确立为商业银行并购法律体系的一项基本原则，在鼓励国内银行间的并购及国内大银行的跨国并购的同时，对不利于公平竞争的并购行为加以严格限制或禁止；优先考虑国家金融安全和提升国内金融竞争力，对外资银行的并购实行严格审查。

　　三、我国银行并购法律制度现状及缺陷分析

　　目前，我国没有银行并购的专门法律，有关商业银行并购的制度安排主要体现在如下不同效力层级的法律文件中：《银行监督管理法》第38条规定国务院银行业监督管理机构可以促成发生信用危机的银行业金融机构重组，具体执行依照有关法律和国务院的规定进行。《商业银行法》第25条规定商业银行合并适用《公司法》相关条文，并规定国务院银行监督管理机构为审批机关；第69条规定商业银行合并需要解散的，应向国务院银行业监督管理机构提出申请，国务院银行业监督管理机构监督清算过程。另外，《外资银行管理条例》、《外资银行管理条例实施细则》对外资银行并购进行了规定：前者第58条规定外资银行机构自行终止业务的申请审批机构，第60条规定外资银行机构终止清算的法律依据；后者第116条进一步明确适用的法律为《公司法》。综上分析，我国商业银行并购活动实质上主要适用《公司法》中第173条至第175条的原则性规定。很显然，仅有《公司法》、《商业银行法》、《银行监督管理法》中的几个条文，根本谈不上很好地把握银行并购行为的法律特征，更无法在严格遵循意思自治、效率、反垄断等基本原则基础上形成银行并购法律体系。

　　（一）现有制度缺乏对并购主体自由意志的充分尊重

　　现有涉及商业银行并购的法律、行政法规和规章均没有明确规定金融市场主体，无论其所有制形式，只要参与并购就应遵循意思自治原则。尽管《公司法》第174条原则性地规定了公司合并应当由合并各方签订合并协议，至于是否在平等协商的基础上独立自主地签订，法律没有加以明确。与之相对应，在银行监管机构颁布的相关规范性文件中，如《关于进一步推进城市信用社整顿工作的意见》，多次明确授予地方政府主导银行并购的职权。正因为相关法律缺乏对商业银行并购民事法律行为性质的正确把握，《公司法》对公司合并协议签订上过于笼统和抽象的规定、以及规范银行并购的部门规章对政府主导的授权，导致我国商业银行并购在具体操作中给政府的过度干预留下巨大空间，难以体现真正的市场行为。多年来，我国商业银行并购表面上是银行机构之间的活动，事实上却是政府行为或者至少说是政府主导，[8]因为并购不完全取决于商业银行独立的决定。1996年广东发展银行收购中银信托、1998年海南发展银行收购28家信用合作社[9]以及2005年徽商银行并购重组[10]就是政府主导商业银行并购的典型案例。

　　（二）现有制度缺乏对商业银行追求效益的高度重视

　　商业银行并购程序不仅涉及并购主体之间达成合意，而且涉及监管机关的审批。《商业银行法》在第25条、第68条和第69条中都规定商业银行合并须经银行业监督管理机构审批，《银行业监督管理法》第16条、第17条和第37条也对银行业监管机构的兼并审批权有所涉及。但是，两部法律都没有规定具体的商业银行并购审查与批准事项，如并购申请文件内容要求、审查标准、审查程序、审查期限、审查结果公布、外资银行并购的审查要求、投诉方式等，不能提供一个公开、公正的统一规范以便商业银行进行并购的事前调查和最终决策，从而提高银行并购活动的效率。尽管《证券法》对上市公司的并购问题做出了原则性规范，但并非所有银行都是上市公司，因此无法照搬其要约收购、协议收购和证券交易所的集中竞价交易过程中的报告审批程序。

　　（三）现有制度无法有效规制外资并购中资银行可能引发的垄断问题

　　就目前来看，我国内资银行间的并购开始由救助危机银行向增强竞争实力方向转变，但还谈不上造成所谓的金融垄断。与之强烈对比的是，自2001年国际金融公司入股南京市商业银行以来，外资开始大规模并购我国商业银行，典型者有2005年荷兰合作银行和国际金融公司收购杭州联合银行15%的股份；2006年澳大利亚和新西兰银行集团收购天津商业银行20%的股权以及上海农村商业银行19．9%股权；[11]2007年意大利联合圣保罗银行参股青岛市商业银行，前者持股后者19．99%；香港大新银行持有重庆银行17%的股权；马来西亚丰隆银行持有成都市商业银行19．99%的股权。[12]尽管外资并购中资商业银行可以带来先进的技术及管理经验，但外资大量并购有可能造成外资银行垄断国内市场甚至控制国内银行业的局面。放眼国外，即使以市场开放自我标榜的美国，对外资银行并购本国银行都有极其严格的限制和行政审批程序，决不让本国重要银行控制权落入他国。反观我国，我国反垄断立法未对外资金融机构并购国内银行给予更多关注。尽管《反垄断法》第31条规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”；《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》（以下称《管理办法》）第8条也明确了单个境外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过20%；但遗憾的是，针对外资并购的银行业反垄断特别规定至今仍未出台，《管理办法》也没有对同一外资金融机构同时参股两家以上的国内商业银行、外资合持中资金融机构的股权比例进行限制，这一法律制度上的空白无法有效地控制外资并购中资银行过程中的垄断行为。即使是单个境外金融机构持股20%的法律限制，也不足以防止境外银行拥有国内银行的控制权，特别是对于流通股占绝大部分比例的上市股份制银行来说，外资通过低于20%的比例就可以实现相对控股。另外，《管理办法》以上市与非上市标准决定不同的监管模式也极易为外资所利用来实现垄断。

　　四、完善我国商业银行并购法律制度之构想

　　并购对我国商业银行的成长和银行业的发展具有战略意义。如何制定完备的法律制度来规范我国商业银行的并购行为，促进并购市场有序竞争、防范金融风险和维护金融业的稳定，是我国法律界必须面对的一个重要议题。针对我国商业银行并购主体缺乏意思自治、并购过程缺乏效率、无法有效防止外资并购危及国家经济安全等问题，有必要在把握商业银行并购行为特性的基础上建立和完善商业银行并购法律体系。
湖南省岳阳市人民政府


岳政发[2008]18号

岳阳市人民政府关于印发岳阳市预拌混凝土管理暂行办法的通知



各县、市、区人民政府，岳阳经济开发区、南湖风景区、屈原管理区，市直及中央、省属驻岳各单位：

现将《岳阳市预拌混凝土管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。



二○○八年六月十二日





岳阳市预拌混凝土管理暂行办法







第一条 为了加强预拌混凝土管理，确保建设工程质量和使用安全，改善城市人居环境，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）、《湖南省散装水泥条例》、《建筑业企业资质管理规定》（建设部令第159号）、《商务部公安部建设部交通部关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》（商改发〔2003〕341号）等规定，结合我市实际，制定本办法。

第二条 凡在本市城区（含岳阳楼区、云溪区、君山区、岳阳经济开发区、南湖风景区）范围内，从事预拌混凝土的生产、采购、运输（送）和使用等有关活动，适用本办法。

本办法所称预拌混凝土，即商品混凝土，是指用水泥、集料、水，以及根据需要掺入的外加剂和掺和料等成分，按一定比例在搅拌站（厂）经计量集中拌制后出售，采用专用运输（送）车辆在规定时间内运至施工现场的混凝土拌合物。

第三条 市建设局负责全市预拌混凝土的监督管理工作，其所属的市建设工程监察支队（以下简称市监察支队）负责具体监督管理工作。

市物价、环保、公安、交通等部门和市墙体材料改革散装水泥管理办公室（以下简称“市散装办”）按照职责分工，依法做好预拌混凝土管理的相关工作。

第四条 本市城区规划范围内的房屋建筑工程、市政基础设施工程（含基础部分），混凝土一次浇筑量在20立方米以上（含20立方米）或者混凝土总需用量在50立方米以上（含50立方米）的，都必须全部使用预拌混凝土，禁止在施工现场搅拌混凝土。

第五条 必须使用预拌混凝土的工程项目，有下列情形之一的，由建设单位提出书面申请，经市监察支队现场勘验、核查，报市建设局确认后，可在施工现场搅拌混凝土：

（一）预拌混凝土专用车辆无法到达施工现场的；

　　（二）施工现场30公里以内没有预拌混凝土供应的；

　　（三）使用特种类型混凝土的。

　　第六条 办理施工现场搅拌混凝土手续，应当提交以下资料：

　　（一）申请报告；

　　（二）施工（生产）许可证及复印件；

　　（三）企业营业执照、资质证书及复印件。

　　市建设局收到前款规定资料后，应当在5个工作日内作出决定。

第七条 建设、设计、施工、监理单位或个人等责任主体，在计划立项、设计、编制概（预）算、确定物资材料，以及编制标底（上限值）、招投标文件时，必须将使用预拌混凝土作为必要条件予以规定并注明。

第八条 新建预拌混凝土生产项目应当符合散装水泥发展规划，项目核准部门在核准前应当征求市散装办的意见。

预拌混凝土生产企业（以下简称生产单位）的设置和布点，应当根据城市规划、建设规模、市场需求量，以及区域道路交通状况和环境保护要求，统筹安排、合理布局。生产单位应当向市散装办报送有关统计报表。

第九条 生产单位应当向市建设局申请办理建筑业企业资质许可，依法取得相应资质证书后，方可在核准的资质等级许可的业务范围内从事生产、经营活动。

生产单位在停业整顿期间及整改限期内不得生产或销售预拌混凝土。

第十条 生产单位应当建立符合其资质要求的混凝土专项试验室，建立健全产品质量控制体系，执行国家标准化管理、计量管理、工序控制、质量检测等规定，确保产品质量。

第十一条 生产单位的预拌混凝土生产不得使用袋装水泥。确有下列特殊情形之一的，经市散装办批准，可以使用袋装水泥：

（一）散装水泥专用车辆无法到达施工现场的；

（二）施工现场50公里以内没有散装水泥供应的；

（三）使用特种水泥的。

第十二条 使用预拌混凝土的建设单位应当与生产单位签订采购合同，将使用预拌混凝土而增加的费用列入工程造价。采购合同中应当明确下列内容：

（一）工程名称，工程地址，使用的工程部位，用量，强度等级，坍落度。

（二）对原材料品种、规格的要求；对外加剂和掺合料品种、掺量和掺入方式的要求；对混凝土性能的特殊技术要求（如抗冻、抗渗、抗折、氯盐含量、缓凝、早强、无收缩等）。

（三）供应方式，交接地点、日期、时间，小时供应量，运距等。

（四）专用生产配合比，指定的外加剂、掺合料和专用材料以及技术条件。

第十三条 生产单位不得垄断预拌混凝土价格，应当按照有关规定和计价办法测算价格，报市物价局、市建设工程造价管理站审查备案，根据市建设工程造价管理站发布的预拌混凝土信息指导价确定销售价格。

市建设局应会同物价等部门加强对预拌混凝土市场的监督管理，依法查处低价倾销、哄抬价格等违法行为。

第十四条 预拌混凝土的生产单位、施工单位、监理单位、检验检测机构等责任单位和个人，应当严格依法按照省建设厅《关于印发<湖南省预拌混凝土质量管理细则（试行）>的通知》（湘建建〔2008〕111号）等规定执行，确保预拌混凝土的质量。

第十五条 生产单位应当加强对生产预拌混凝土的原材料质量管理，按照有关规范、规程、标准的要求，对所有使用的原材料按不同规格、批次及批量进行检验检测。将不少于30%的试件、试样、试块送有见证取样检验检测资格的检验检测机构进行检验检测。原材料检验检测不合格的，不得用于生产。

第十六条 生产单位专项试验室应当根据采购合同规定和施工图设计的技术要求及相关规范规定，经过设计计算和试配调整，严格控制矿物掺合料和外加剂用量，确定能满足设计强度及耐久性、符合施工技术要求的预拌混凝土生产配合比，生产配合比报告应经专项试验室主任确认签字。

预拌混凝土的生产配合比报告应当送相应建设工程项目的施工、监理单位审核，经施工单位项目技术负责人和项目总监理工程师签字认可后方可生产。

第十七条 预拌混凝土质量检验分为出厂检验、交货检验。出厂检验由生产单位负责。交货检验执行见证取样送检制度，预拌混凝土生产、工程监理单位旁站见证，由施工单位按规定在混凝土浇注的工程部位随机取样和制样。预拌混凝土质量判定应以交货检验结果为依据，交货检验的检验检测报告是工程质量判定与验收的质量控制资料之一。

第十八条 生产单位如对所提供预拌混凝土的浇注和养护有特殊要求的，应对施工单位作出书面技术交底，施工、监理单位应将交底文件存档，并按照交底要求组织施工。

第十九条 生产单位对预拌混凝土生产及运输（含泵送）质量负责，因预拌混凝土存在缺陷造成质量事故或他人财产损失的，生产单位应承担经济赔偿及法律责任。

第二十条 预拌混凝土专用运输（送）车辆为工程特种车辆，应当报市公安局交警支队依法办理牌照手续，核发工程特种车辆通行证，按照核准的线路在城区通行。需要进入市区禁行、禁停路段的，应当报市公安局交警支队办理特别通行手续。

　　装载预拌混凝土的专用车辆发生交通违法行为的，有关部门应当及时处理，处理时间需要1小时以上的，应当先予记录放行，待卸载后再行处理。

预拌混凝土专用车辆交通规费的缴纳标准，按照有关法律法规的相关规定执行。

第二十一条 各级建设行政主管部门或其委托的工程招标投标监管机构在办理建设工程项目招标文件备案时，应当对招标文件、招标标底（投标报价上限值）是否按照规定注明使用预拌混凝土进行审查。

第二十二条 建设工程在办理施工许可时，建设单位必须提供与生产单位就预拌混凝土采购所签订的正式的书面合同。

建设工程竣工验收后，建设单位应当报送《岳阳市建设工程预拌混凝土使用情况报审表》，经市监察支队认可盖章后纳入工程竣工验收报告，作为办理工程竣工验收备案应当提交的文件。

第二十三条 生产单位有下列行为之一的，《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》（国务院令第279号）和其他有关法律、法规有规定的，依照其规定予以处罚；法律、法规未作规定的，由市建设局给予警告，责令改正，并处1万元以上3万元以下的罚款。

（一）超越本企业资质等级或以其他企业的名义承揽业务，或允许其他企业或个人以本企业的名义承揽业务的；

（二）违反国家工程建设强制性标准的；

（三）隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场、阻碍对事故调查的；

（四）按照国家法律、法规和标准规定需持证上岗的技术工种的作业人员未取得证书上岗，情节严重的；

（五）涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让建筑业企业资质证书；

（六）其它违反法律、法规的行为。

第二十四条 施工单位未对预拌混凝土进行检验，由市建设局责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。

第二十五条 对违反《湖南省散装水泥条例》第十五条第一款规定现场搅拌混凝土的，由市建设局责令停止违法行为，按照搅拌的混凝土每立方米20元的标准处以罚款。

对违反《湖南省散装水泥管理条例》第十五条第二款规定擅自现场搅拌混凝土的，由市建设局责令改正，限期补办确认手续；逾期不改正的，按照搅拌的混凝土每立方米10元的标准处以罚款。

第二十六条 建设、设计、施工、监理等单位和个人违反法律、法规、规章和有关规定的，市建设局除依法进行处罚外，将依据省建设厅《关于印发湖南省建筑市场不良行为记录公示制度的通知》（湘建建〔2008〕39号）规定对责任主体予以处理。

第二十七条 建设行政主管部门或其他部门的工作人员在工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由其所在单位和上级主管部门依法依规作出处理；构成犯罪的，交司法部门依法追究刑事责任。

第二十八条 各县、市、区预拌混凝土的监督管理工作，参照本办法执行。

第二十九条 本办法自2008年6月12日起施行。