您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

“相对集中行政处罚权”副作用的一次反噬

刘建昆


　　近来，一些媒体包括《法制日报》《检察日报》等，热议“全国城管局长联席会议”的合法性问题。其实，这个“联席会议”存在，正是“相对集中行政处罚权”副作用的一次“反噬”。

　　相对集中行政处罚权之前，我国的城市公物（含但是不限于公共设施）管理权立法和公物警察权立法是由中央国家机关主导的。具有代表性的是1990年《城市规划法》，国务院1992年的《城市市容和环境卫生管理条例》《城市绿化条例》；1996年的《城市道路管理条例》等。客观的说，这些法律和行政法规确实存在一些问题，例如“窄”（保护不全面）“粗”（过于原则）“滥”（执法主体多）“软”（执行不力）等。

　　地方城市政府作为城市公物实际拥有者和管理者，对中央主导的城市公物立法进程是不满意的。表面上看；不满“七八个大盖帽管一个小草帽”，是“人民群众”的呼声——然而在中国的立法实践中，几曾见过我国的群众有这么大的话语权，可以将不满的影响扩大到立法机关呢？在我看来，这还不如说是作为城市公物的管理者的地方政府，借机表达自己的意见：各种城市公物监管的压力如此之大，而“七八个大盖帽”居然管不了一个小草帽！

　　“城市管理领域相对集中行政处罚权”粗暴打断了中央主导的城市公物管理权和公物警察权立法实践。从此，以“试点”以及“推广”的名义，公物警察权立法的主导者转移为各地方政府，各级各地纷纷出台《相对集中行政处罚权条例》。但是随之而来的问题，而且依然是立法与执行之间的矛盾：我国现行立法体制决定了，地方在立法中仍然难以科学有效的设定关于城市公物管理权和公物警察权的行政许可、行政强制和行政处罚。

　　应该说，地方政府在城市建设中作为实际投资者和公物拥有者，只要资金投入得力，公物的规划建设与废止、公物的维修维护，甚至包括涉及公物的国家赔偿问题等方面，是完全有能力做好的。然而依照《公物法》的理论，对于公物管理权方面，公物利用上很可能需要设定行政许可（一般利用，许可利用等）；在公物警察权方面，则可能需要设定行政强制和行政处罚。这些内容的立法，目前立法制度下地方法规是很难完成的，反而衍生出五花八门的“机构问题”“体制问题”。

　　值得注意的是，国办发[2008]74号文件，即《住房和城乡建设部主要职责内设机构和人员编制规定》规定：“将城市管理的具体职责交给城市人民政府，并由城市人民政府确定市政公用事业、绿化、供水、节水、排水、污水处理、城市客运、市政设施、园林、市容、环卫和建设档案等方面的管理体制。”这是否意味着中央政府不但放弃了地方城市公物（公共财产和公共设施）的实际管理权，而且放弃了在国家建立统一的城市公物法律制度的努力？如果是，则需要对地方法规设定前述内容予以明确法律授权，以便地方立法和执行——这样做的风险当然也是很大的。

　　地方立法既然无力彻底解决城市公物制度立法和执法需求的矛盾，就不得不谋求其他途径。“联席会议”的建立本身，恰恰反映了“相对集中行政处罚权”这一困境；而前一阶段，“联席会议”先是高调介入《个体工商户条例》征求意见问题，而后推出“大城管”征求意见等活动，至少是一种谋求解决问题的姿态。“联席会议”的组织形式很可能要失败的，但是这次“反噬”的意义在于提醒我们思考一个问题：失去《公物法》的科学理论和中央立法的支撑，公物警察权“相对集中”是不是还能继续往前走；如果能，还能走多远？

二○○九年九月三日




中国人民银行


境内机构对外担保管理办法

　　根据《中华人民共和国担保法》和国家有关外汇管理
行政法规的规定，中国人民银行制定了《境内机构对外担
保管理办法》，现予以发布，从１９９６年１０月１日起
施行。

　　中国人民银行行长：戴相龙

　　１９９６年９月２５日

　　第一条为促进对外经济技术合作，支持对外贸易发展
，促进劳务出口和引进国外先进技术、设备及资金，顺利
开展对外金融活动，规范对外担保行为，加强对对外担保
的管理，根据《中华人民共和国担保法》和国家有关外汇
管理的行政法规，制定本办法。

　　第二条本办法所称对外担保，是指中国境内机构（境
内外资金融机构除外，以下简称担保人）以保函、备用信
用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《中华人民共
和国担保法》中第三十四条规定的财产对外抵押或者以《
中华人民共和国担保法》第四章第一节规定的动产对外质
押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外
机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下
称债权人）承诺，当债务人（以下称被担保人）未按照合
同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。对外担保包
括：

　　（一）融资担保；

　　（二）融资租赁担保；

　　（三）补偿贸易项下的担保；

　　（四）境外工程承包中的担保；

　　（五）其他具有对外债务性质的担保。

　　担保人不得以留置或者定金形式出具对外担保。

　　对境内外资金融机构出具的担保视同对外担保。

　　第三条中国人民银行授权国家外汇管理局及其分、支
局（以下简称外汇局）为对外担保的管理机关，负责对外
担保的审批、管理和登记。

　　第四条本办法规定的担保人为：

　　（一）经批准有权经营对外担保业务的金融机构（不
含外资金融机构）；

　　（二）具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包
括内资企业和外商投资企业。

　　除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷
款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保。

　　第五条金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额
及外汇债务余额之和不得超过其自有外汇资金的２０倍。

　　非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其
净资产的５０，并不得超过其上年外汇收入。

　　第六条内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业
中中方投资比例部分对外债务提供对外担保。

　　贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资
产的比例原则上不得低于１５。

　　非贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总
资产的比例原则上不得低于３０。

　　第七条担保人不得为经营亏损企业提供对外担保。

　　第八条担保人为外商投资企业（不含外商独资企业）
提供对外担保，应坚持共担风险、共享利润的原则，同时
被担保人的对外借款投向须符合国家产业政策，未经批准
不得将对外借款兑换成人民币使用。

　　担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保。

　　除外商投资企业外，担保人不得为外商投资企业中的
外方投资部分的对外债务提供担保。

　　第九条外汇局在审批担保人为中国境外贸易型企业提
供对外担保时，应审查被担保人的贸易规模、资产负债比
例、损益情况，核定被担保人应接受的对外担保上限。

　　外汇局在审批担保人为中国境外承包工程型企业提供
对外担保时，应审查被担保人的承包工程量、工程风险、
资产负债比例、损益情况，核定被担保人应接受的对外担
保上限。

　　第十条对外担保的审批权限：

　　（一）为境内内资企业提供对外担保和为外商投资企
业提供１年期以内（含１年）的对外担保，由担保人报其
所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市或者经济特区
外汇管理分局审批；

　　（二）为外商投资企业提供１年期以上（不含１年）
的对外担保和为境外机构提供对外担保，由担保人报经其
所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市或者经济特区
外汇管理分局初审后，由该外汇管理分局转报国家外汇管
理局审批。

　　第十一条担保人办理担保报批手续时，应当向外汇局
提供下列或者部分资料：

　　（一）担保项目可行性研究报告批准件和其他有关批
复文件；

　　（二）经注册会计师审计的担保人的资产负债表（如
担保人是集团性公司的，应报送其合并资产负债表和其本
部的资产负债表）；

　　（三）经注册会计师审计的被担保人的资产负债表；

　　（四）担保合同意向书；

　　（五）被担保项下主债务合同或者意向书及其他有关
文件；

　　（六）本办法第八条、第九条规定的有关资料；

　　（七）外汇局要求的其他资料。

　　第十二条经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保
。

　　第十三条担保人提供对外担保，应当与债权人、被担
保人订立书面合同，约定担保人、债权人、被担保人各方
的下列权利和义务：

　　（一）担保人有权对被担保人的资金和财产情况进行
监督；

　　（二）担保人提供对外担保后，债权人与被担保人如
果需要修改所担保的合同，必须取得担保人的同意，并由
担保人报外汇局审批；未经担保人同意和外汇局批准的，
担保人的担保义务自行解除；

　　（三）担保人提供对外担保后，在其所担保的合同有
效期内，担保人应当按照担保合同履行担保义务。担保人
履行担保义务后，有权向被担保人追偿；

　　（四）担保人提供担保后，在担保合同的有效期内债
权人未按照债务合同履行义务的，担保人的担保义务自行
解除；

　　（五）担保人有权要求被担保人落实反担保措施或者
提供相应的抵押物；

　　（六）担保人有权收取约定的担保费。

　　第十四条担保人提供对外担保后，应当到所在地的外
汇局办理担保登记手续。

　　非金融机构提供对外担保后，应当自担保合同订立之
日起１５天内到所在地的外汇局填写《对外担保登记表》
，领取《对外担保登记书》；履行担保合同所需支付的外
汇，须经所在地的外汇局核准汇出，并核减担保余额及债
务余额。

　　金融机构实行按月定期登记制，在每月后的１５天内
填写《对外担保反馈表》，上报上月担保债务情况。

　　第十五条担保期限届满需要展期的，担保人应当在债
务到期前３０天到所在地的外汇局办理展期手续，由外汇
局依照本办法第十条规定的权限审批。

　　第十六条非金融机构的担保人应当自担保项下债务到
期、担保义务履行完毕或者出现终止担保合同的其他情形
之日起１５天内，将《对外担保登记证书》退回原颁发证
书的外汇局办理注销手续。金融机构按月办理注销手续。

　　第十七条担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外
出具的担保合同无效。

　　担保人未经批准擅自出具对外担保或者担保人出具对
外担保后未办理担保登记的，由外汇局根据情节，给予警
告、通报批评、暂停或者撤销担保人对外担保业务。

　　第十八条本办法适用于对外反担保。

　　第十九条本办法自１９９６年１０月１日起施行。１
９９１年９月２６日公布的《境内机构对外提供外汇担保
管理办法》同时废止。本办法由国家外汇管理局负责解释
。