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论分公司的当事人能力

黄奕新

一、问题
甲公司的分公司A，作为建设单位，与作为施工单位的乙公司的分公司B，签定建设施工合同，后在合同效力或履行上发生争执，建设方欲起诉施工方。问：双方的当事人及诉讼请求，应当如何列明及表述？
二、分析
本文的“分公司”是指按照公司法第十四条规定，由公司设立的、依法向公司登记机关申请登记并领取营业执照的非法人其他组织。实践中，有些分公司，名为分公司，却没有经依法登记并领取营业执照；而另有些分公司，名为分公司，却领取有企业法人营业执照，如某某此国有企业的全资子公司，均非本文所谓分公司。
本文的“当事人能力”是指依法能够担当诉讼当事人(原告、被告或第三人)、并享有诉讼权利或承担诉讼义务的资格。
本案诉讼的标的应定为：施工合同关系项下之权利和义务。
笔者首先认为，分公司，只要具备公司法上分公司的资质，其都具有与公司平等的民事主体和诉讼当事人地位，而不问其民事责任是否最终由公司承担，也不问分公司与总公司内部行政隶属和管理关系如何。

（一）甲方如主张乙公司为施工合同当事人有利于原告并有确实充分证据，可将乙公司列为第一被告，并列其分公司B为第二被告。
本案中，B分公司与A分公司签订施工合同，如有经乙公司授权，甲方如有确实充分证据证据其是基于对乙公司为合同相对人的信赖基础上，与B分公司签订并履行施工合同，甲方则可主张乙公司乃实际承包人，列其乙公司为被告，提起给付之诉（也可能并有施工合同效力的确认之诉），自不当言。
而列B分公司为共同被告的法理依据在于：首先，其为施工合同的名义承包人，可能会对本案诉讼标的主张有独立的请求权。因为实际经济活动中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑，公司与分公司的关系，并非像法律所期待的那种内设机构的状态，而是分属不同甚至对立的利益体。其次，不论其是否主张，原告应当让其参加诉讼，使其其辩论的机会，否则，原告对乙公司诉讼的裁判的效力，将无法及于B分公司，B分公司将可能另行以自己名义提起诉讼，这对原告将是讼累。
应当指出的是，原告对B分公司的诉讼，实际上属对本案诉讼标的（施工合同关系项下之权利和义务）归属的确认之诉。由于这一诉讼与上述乙公司的诉讼，本于同一施工合同之事实，故可以合并。
那么，本案诉讼请求得表述为：
（1）确认本案施工合同的实际承包人为乙公司而非其分公司B。
（2）确认施工合同有效或无效。
（3）乙公司给付原告。。。。。。。

（二）甲方如主张B分公司为施工合同当事人有利于原告，可将B分公司列为第一被告，并列乙公司为第二被告。
B分公司为讼争合同的签约人，列其为被告，自不当言。
而列乙公司为共同被告的法理依据在于：首先，根据公司法的第14条（旧公司法为第13条）规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。对公司的诉讼，不是基于施工合同，而是基于公司法上的诉因。避免裁判生效后还要申请追加执行总公司。2、在有的情形下，乙公司也可能选择主张其是实际承包人，分公司也可能选择主张其只是名义承包人。因为，如前所述，实际经济活动中，分公司往往是承包出去的，公司往往只是基于“出借”或“出租”资质的利益考虑，公司与分公司的关系，并非像法律所期待的那种内设机构的状态，而是分属不同甚至对立的利益体。其次，令乙公司参加诉讼，使其有辩论的机会，这样，对施工合同关系裁判的效力将及于乙公司，避免乙公司另行以自己名义提起诉讼。
在这一问题上，最高人民法院民二庭吴庆宝法官曾认为，“在小额诉讼中，尽管分公司为被告，只要得到公司的授权或者认可，分公司管理的财产又足以承担民事责任时，不需将公司列为共同被告。只有当债权数额巨大或者较大时分公司管理的财产不足以承担民事责任，或者所产生的争议较为复杂，超出了分公司处置的权限时，应当将公司列为共同被告。除小额诉讼案件之外，分公司应将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据以便人民法院对是否追加公司为共同被告做出适当的选择。”笔者不赞同这种观点，因为既然公司法上述规定并没有附加有关诉讼标的金额方面的限制，是否选择在诉讼阶段就向乙公司主张权利，就应当属于原告的诉讼权利（虽然原告如不在诉讼阶段提起，在裁判生效后仍可申请追加执行）。至于，乙公司如认为小额诉讼无关紧要，或信任其分公司B，可以选择不进行答辩和出庭辩论。只有在原告不列总公司为被告下，分公司才有权“将公司章程以及对公司授权的额度、权限范围向人民法院提交证据”申请追加总公司为被告，申请追加是分公司B的诉讼权利而非义务。况且，在实在法依据方面，吴庆宝法官的这一观点应当是在新公司法出台前，新公司法在这点上仍坚持原来的表述，并没有附加任何限制条件，这也说明，吴庆宝法官的观点并没被新公司法为采纳，至少是没有被其明确采纳。
吴庆宝法官还认为，“在将公司列为共同被告时应当考虑只要合同是由分公司签定的，或者侵害后果是由分公司工作人员在履行职务时造成的，就应当首先判定分公司以其经营管理的公司资产承担民事责任，并判决由公司对分公司所造成的民事后果共同承担民事责任，而不是一种补充性的民事责任。”在这点，笔者完全赞同。分公司不具有法人资格，公司应对其债务承担无限连带责任。如认补充责任，实际上限制了总公司的责任范围，侵害了原告的利益。而且强制执行时，不好认定分公司是否无财产可供执行。此外，在实在法依据方面，虽然最高人民法院关于企业法人的一个分支机构已无财产法院能否执行该企业法人其他分支机构财产问题的复函，有补充责任的精神，但这一复函已被废止，这也佐证了吴庆宝法官和笔者的观点。
那么，本案诉讼请求得表述为：
（1）确认施工合同有效或无效。
（2）B分公司给付原告。。。。。。。
（3）乙公司对上述给付共同承担责任。

（三）实务中的变通处理方法
实践中，原告出于对分公司资信和偿债能力的担忧，往往希望列公司为被告。但，原告如无确实充分证据以资认定施工合同的签订和履行是基于乙公司的授权，并且原告是基于此种信赖才与B分公司签订和履行施工合同，原告如以本文第（一）方面所述，列明被告和表述诉讼请求，则有可能被法院驳回起诉或诉讼请求的可能，届时虽然可以对B分公司和乙公司，按本文第（二）方面列明被告和表述诉讼请求，另行提起诉讼，但造成讼累，并有时效风险。故为避免诉讼风险，原告可以考虑对诉讼请求，不作上述明确的区分，而笼统地表述为：
（一）确认施工合同有效或无效。
（二）总公司与分公司共同给付原告。。。。。
在诉讼过程中，待法官对法律关系的性质认定后，再适时变更。

（四）关于原告的资格
A分公司是施工合同的签约人，如在合同履行中也实际给付或受领了相对人的给付，应当认为其具有本案诉讼利益，可以单独作为原告走诉。至于甲公司是否共同起诉，由其自行决定。被告可以申请法院通知甲公司，要求其就是否作为原告参加诉讼，书面声明。甲公司选择不参加的，应在裁判中述明。则本案裁判的效力将及于甲公司，甲公司不得事后另行起诉。
同时，要注意，公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。该条虽只规定责任，但依权利义务相一致的通理，也可以自然推出，分公司的民事权利由公司享有。其次，根据判决既判力扩张的原理，A分公司属为甲公司而为原告，A公司与被告方的确定判决，对于甲公司亦有效力。甲公司即使未选择参加诉讼，亦可直接以自己名义申请强制执行该判决，被告方对其清偿的，同时免除对A分公司的债务。（参见台湾地区民事诉讼法第401条：确定判决，除当事人外，对于诉讼系属后为当事人之继受人者，及为当事人或其继受人占有请求之标的物者，亦有效力。对于为他人而为原告或被告者之确定判决，对于该他人亦有效力。台湾地区强制执行法第4-2条：执行名义为确定终局判决者，除当事人外，对于左列之人亦有效力：一、诉讼系属后为当事人之继受人及为当事人或其继受人占有请求之标的物者。二、为他人而为原告或被告者之该他人及诉讼系属后为该他人之继受人，及为该他人或其继受人占有请求之标的物者。）

作者单位：福建省高级人民法院

浙江省衢州市人民政府


衢州市人民政府关于印发衢州市人民政府集体奖励暂行办法的通知

衢政发〔2002〕79号


各县（市、区）人民政府，市政府各部门、直属各单位：
　　《衢州市人民政府集体奖励暂行办法》已经市政府研究同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
　　
　　
　　　　二○○二年十月十日　　　　　　　　　　
　　
　　衢州市人民政府集体奖励暂行办法　　
　　第一条 为深入实施"深化开放兴衢，借力加快发展"战略，激励行政机关各部门各单位开拓创新，争创先进，为衢州经济社会发展作出更大贡献，根据国家和省有关规定，结合我市实际，特制定本办法。
　　第二条 市政府给予集体奖励的对象为：
　　（一）市政府各部门、直属各单位；
　　（二）县（市、区）人民政府；
　　（三）市政府为实施重点工程、处理突发事故、开展抢险救灾和完成上级交办的特殊任务而设立的非常设机构；
　　（四）市政府认为应该给予集体奖励的其他单位。
　　第三条 集体奖励的基本原则：
　　（一）坚持民主、公开、公正、择优的原则；
　　（二）坚持以精神鼓励为主、物质奖励为辅的原则；
　　（三）坚持以功绩定奖励的原则；
　　（四）坚持以奖励牵头单位及有功人员为主的原则。
　　第四条 集体奖励分为三个等级，依次为：通报嘉奖、记集体三等功、记集体二等功。
　　第五条 集体奖励申报条件：
　　（一）符合以下条件之一的，可申报通报嘉奖：
　　1、在招商引资方面作出较大贡献的；
　　2、在抓重点工作、重点项目和为民办实事项目中作出较大贡献的；
　　3、在抢险、救灾和处置重特大事件中作出较大贡献的；
　　4、获得国家、省级荣誉，并对地方经济社会发展有较大推动作用的；
　　5、在其它方面作出较大贡献的。
　　（二）符合以下条件之一的，可申报集体三等功：
　　1、在招商引资方面作出重大贡献的；
　　2、在抓重点工作、重点项目和为民办实事项目中作出重大贡献的；
　　3、在抢险、救灾和处置重特大事件中作出重大贡献的；
　　4、获得国家、省级荣誉，并对地方经济社会发展有重大推动作用的；
　　5、在其它方面作出重大贡献的。
　　（三）符合以下条件之一的，可申报集体二等功：
　　1、在招商引资方面作出巨大贡献的；
　　2、在抓重点工作、重点项目和为民办实事项目中作出巨大贡献的；
　　3、在抢险、救灾和处置重特大事件中作出巨大贡献的；
　　4、获得国家、省级荣誉，并对地方经济社会发展有巨大推动作用的；
　　5、在其它方面作出巨大贡献的。
　　（四）有下列情况之一的，本年度不给予集体奖励：
　　1、部门或单位负责人受到党纪、政纪处分或刑事处罚的；
　　2、违反计划生育政策被一票否决的；
　　3、社会治安综合治理不合格被一票否决的；
　　4、市政府认为不应该给予集体奖励的。
　　第六条 获通报嘉奖、记集体三等功、记集体二等功的单位，由市政府进行通报表彰、颁发奖牌或锦旗，并分别给予相应等级的物质奖励。奖金由财政列支，用于奖励有功人员。
　　第七条 申报、审批及表彰办法：
　　（一）由符合集体奖励条件的单位填写"集体奖励申报表"，并附有关证明材料和说明，报市人劳局汇总、初审。
　　（二）由市府办牵头，会同市人劳局、监察局、计委、经委、财政局、审计局、统计局、人行、开发区等部门单位，对上报材料进行审查、核实，并根据从严把关的要求，提出评奖意见，提交市政府常务会议审议。
　　（三）经市政府常务会议审议通过后，在适当的范围进行表彰，并在《衢州日报》、电视台、广播电台、政务网上予以公布。
　　第八条 申报、评选集体奖励必须坚持标准，实事求是，严肃纪律，对弄虚作假、骗取荣誉的，一经查实，除撤消其奖励外，并视情节轻重给予通报批评或纪律处分。
　　第九条 本办法自二○○二年度开始试行，由市人劳局负责解释。