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学习孙谦副检察长在第五届全国检察理论研究年会和省级院研究室主任座谈会上讲话精神之一

理性对待暂缓起诉制度

段明学


暂缓起诉，德国称为“起诉保留”（或“附条件不起诉”），日本通称“起诉犹豫”，是指检察机关对于具备起诉条件的犯罪嫌疑人暂时不予起诉，而是在规定的期限内视犯罪嫌疑人的现实表现决定是否起诉的制度。在规定的期限内，若犯罪嫌疑人表现较好，检察机关就不再对其进行起诉，诉讼程序随之终止；反之，如果犯罪嫌疑人表现不好，检察机关就要对其进行起诉，请求法院追究其刑事责任。因此，暂缓起诉本质上是检察机关依法享有的视犯罪嫌疑人的现实表现而决定是否起诉的自由裁量权。
暂缓起诉起源于德国和日本。其产生的直接动因，来自于刑事犯罪攀升导致的对诉讼经济的要求。自十九世纪后半叶始，随着社会经济文化的发展，犯罪案件不断攀升。在起诉法定主义下，检察官对所有犯罪都必须起诉，导致刑事积案与日俱增。为缓解司法不足的压力，赋予检察官自由裁量权就成为一种现实的选择。日本早在明治维新时代，由于犯罪大量增加，法官、检察官人数有限，刑事裁判的运营和监狱的维持所需费用成了沉重的财政包袱。如何缩短刑事诉讼程序、减轻司法和财政压力，成为政府必须解决的重大问题。为此，明治18年（1885年）的司法大臣训示明确提出了对轻微犯罪采取不立案或警告释放的方针，要求减少公诉的提起和裁判。明治政府采取了诸多措施，其中一项重要措施就是赋予检察官可以采取不起诉、缓起诉等自由裁量权，尽量减少囚犯人数。到了明治后期，即使并不是非常轻微的犯罪，根据情节也可以暂缓起诉。大正11年（1923年），日本对刑事诉讼法进行全面修改，明确规定：“根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的情节及犯罪后的状况，认为没有追究刑事责任之必要时，可以不提起公诉”（第279条），日本的起诉犹豫正式得到法律的承认。在德国，长期以来实行起诉法定主义，检察机关对所有刑事案件，都必须提起公诉。但这一原则在司法实践中受到越来越大的冲击。一方面，德国在二战后犯罪现象明显呈上升趋势。犯罪嫌疑人已由六十年代的100万上升至九十年代的700万。另一方面，犯罪日趋复杂化，环境犯罪、经济犯罪、跨国犯罪等新的犯罪形式的出现，使调查取证出现很大困难。虽然犯罪形势发生变化，但司法人员的数量在过去三十年中却处于相对稳定的状态。犯罪形势的严峻与司法资源不足的矛盾日趋突出。为缓解司法资源不足的压力，德国从20世纪60年代开始，逐渐接受了起诉便宜原则即机会原则。实行起诉便宜主义，意味着并非一切犯罪都必须提起公诉，而是要根据具体案情权衡有无追诉的必要，法律授予检察机关在确定是否对犯罪进行追诉时一定的裁量权。根据德国刑事诉讼法典的规定，德国检察官享有广泛的自由裁量权。其中一项重要的权力就是可以对轻罪实行暂缓起诉。
由于历史文化传统、法律制度等因素的影响，德国的“起诉保留”和日本的“起诉犹豫”存在一定程度的差异。主要体现在：第一，德国的起诉保留主要适用于轻罪，对于重罪不予适用，而日本“起诉犹豫”并不受犯罪轻重的限制，而由检察官根据犯罪人性格、年龄、境遇和犯罪轻重、情节以及犯罪后的情况来确定；第二，德国规定了考验期，即要求被告人在规定期限内履行相应义务，包括作出一定的给付，弥补行为造成的损害；向某公益设施或者国库交付一笔款额；作出其他公益给付；或者承担一定数额的赡养义务。被告人如在规定的期限内履行这些要求时，对其行为不再作为轻罪追究。被告人如果不履行这些要求、责令，不退还已经履行部分，并且要作为轻罪追究。在日本，法律没有规定考验期，但存在起诉“犹豫”期。检察官如认为有追诉必要时，可以在追诉时效届满前随时撤销原决定，无条件地重新决定起诉。
应当说，暂缓起诉在实现案件繁简分流，降低司法机关的诉讼压力，提高诉讼效率，预防犯罪等方面确实发挥了较大的作用。由于德国长期实行起诉法定主义，因此对暂缓起诉控制较严，但仍有4％的刑事案件通过暂缓起诉程序处理。在日本，起诉犹豫与起诉到法院判处缓刑相比，在保障人权和控制犯罪方面更能发挥较好的作用。1980年被起诉犹豫的人员在3年内重新犯罪率为11.5%，而同期被判缓刑及刑满释放人员重新犯罪率分别为21.5%和57.2%。因此，起诉犹豫在实务中被广泛运用。近几年，起诉犹豫占全部不起诉的90%左右，占全部刑事案件的25—30%左右。目前，许多国家和地区如美国、比利时和我国台湾地区等都有暂缓起诉的规定。
当然，作为检察机关的一项自由裁量权，暂缓起诉若运用不当，也可能造成对人权的侵犯，进而损害司法公正。因此，各国都高度重视对暂缓起诉的监督制约。在德国有法官主导的强制起诉程序，日本有准起诉程度及检察官、法官、律师、大学教授等组成的“检察审查会”对检察官的决定予以审查，以防止检察机关滥用暂缓起诉这一权力。
新中国成立后，我国立法机关在通过的1979年刑事诉讼法和1997年刑事诉讼法修正案都没有关于暂缓起诉的规定。对任一刑事案件，检察机关在审查起诉后，只能作出起诉或不起诉的决定，没有第三种选择。由于法律没有赋予检察机关暂缓起诉的权力，检察机关对拟不起诉的案件，仅仅根据犯罪嫌疑人的年龄、犯罪情节、危害程度、悔罪表现等作出不起诉决定，缺乏对犯罪嫌疑人深入充分的考察监督。因而不起诉的法律效果和社会效果都不十分理想。为了改变这种被动局面，检察机关在对犯罪嫌疑人作出不起诉决定时，常常通过检察建议，请求有关单位对犯罪嫌疑人给予行政处分以对其行为进行惩戒。然而，这种做法有悖国家设立不起诉制度的初衷，并不利于对犯罪嫌疑人的教育挽救。笔者认为，问题的症结在于检察机关对犯罪嫌疑人没有考察监督的权力，对犯罪嫌疑人没有充分的了解，因而作出不起诉决定时显得有些草率。建立暂缓起诉制度，允许检察机关对犯罪嫌疑人进行考察监督，根据对犯罪嫌疑人考察监督的情况再作出起诉或不起诉的决定，这对于保证检察机关起诉裁量权的正确行使，对于犯罪嫌疑人的教育挽救，对于缓解司法不足的压力，实现诉讼经济都具有重要意义。
目前，许多地方的检察机关都在积极探索实践暂缓起诉制度。由于缺乏法律的规范，理论的指导及论证，各地的认识十分模糊，做法极不统一。如在暂缓起诉的适用对象上，有的检察机关将暂缓起诉的适用对象限于未成年中学生，有的检察机关将暂缓起诉的适用对象扩大到成年的大学生。对于暂缓起诉的滥用也没有具体的监督制约措施。这里不谈各地实行暂缓起诉取得的效果，首要的问题是，建立暂缓起诉制度的法律依据在哪里？
在法治社会，法律具有至上的权威和一体遵行的效力，任何人都不能违反和僭越法律。检察机关的一切权力都必须依法享有和行使；法律没有授予的，检察机关不得为之。这乃是法治的应有之义，也是不言自明的道理。今年4月，最高人民检察院孙谦副检察长在省级院研究室主任座谈会上的讲话中告诫我们：“错误的、随意的、违法的改革，不仅不会推动我们的工作，反而会延缓改革。有的所谓改革，制造的问题比解决的问题多，今天的改革很可能被明天再改革。尤其现在国家在制定司法改革方案和修改相关法律，我们不能自行其是，而要依法办事。”他还强调指出：“我看了报纸刊登的一篇文章，报道我们西北地区某基层检察院对一起案件做了暂缓起诉。我认为，包括零口供、辩诉交易等，可以进行理论探讨，但法律未修改或未经试点授权，是不可以想干什么就干什么的！法律监督机关尤其不能这样做！”笔者认为，这种观点是具有远见卓识的。目前，许多地区的检察机关无视法律，打着“改革”的幌子，在没有经过法律授权及充分论证的情况下，盲目上马。结果是你搞你的，我搞我的，既破坏了法律的统一性和权威性，又影响了我国检察体制改革的整体进程。因此，对于搞暂缓起诉、与被告人进行辩诉交易等，这于法无据，应当坚决予以制止。
诚然，法律具有相对稳定性，而社会变化无常，法律总是滞后于社会的发展。因此，法律应当随着社会的变化而变化，而不是相反。正如马克思所指出的，“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应以社会为基础。”但这并不意味着检察机关可以突破法律的既有框架行使权力。借口“改革”、“试验”而突破法律是不理智的，它将破坏法制的稳定性、严肃性和统一性，使法律形同虚设，对整个法制建设带来灾难性后果。正确的作法应当是，树立在法律框架内改革的意识，对法律没有规定的暂缓起诉、辩诉交易等，确实需要实行的，应当由最高人民检察院报请全国人大常委会同意，并由全国人大常委会（或全国人大常委会授权最高人民检察院）组织试点、实施，待条件成熟时，及时制定法律，在全国范围内推广、施行。

（作者单位：重庆市北碚区人民检察院）


对大学生共同创作中著作权保护问题的研究

浙江工业大学法学院法学01（1）班 郭杭铵


近年来，各大学纷纷鼓励 大学生积极对感兴趣的课题进行深入研究，并出台了一系列措施，举行了一系列活动，如我校的“运河杯”学生课题制作大赛，全国性的“挑战杯”学生课题制作大赛等等。而这类活动学生往往无力独自完成，故一般都采用主要负责人制，下有诸个合作者。于是出现了课题制作的主要负责人将自己作为作品的作者，而将其它合作者写为提供劳务或提供资料者。由于合作者一般为主要负责人的同学或者好友，再加上现今大学生的知识产权的保护意识不够强烈，这些合作者往往对自己的著作权被侵害也不予追究。
那倒底该如何保护自己的著作权在共同创作中不受侵害呢？
一、我国的现行规定
在我国《关于贯彻执行若干意见（试行）》第一百三十四条中规定：二人以上 按照约定共同创作作品的，不论各人的创作成果在作品中被采用多少，应当认定该项作品为共同创作。
我国民法虽对共同创作进行了规定，但是由于规定的不够明确，很多人对此条规定的理解产生了偏差，这一点从实践中关于共同创作纠纷的案件占著作权纠纷的70％即可见一斑。可见对此法条的进一步理解十分必要。
二、如何理解“按照约定”
一般民事主体为非专业法律人士，无法期望其严格根据法律的要求进行约定，且民法也充分尊重民事活动当事人的意志，所以民事活动中当事人之间的 约定具有随意性、变动性、非要式性等特点。而且在民事活动过程中，民事主体之间的利益关系或要求会常常发生变动，于是自然而然的双方的约定也会随之发生变化。“约定”的这些特点更加鲜明地体现在口头约定之中。
正因为“约定”的一系列特点，在确定约定的时候就会产生许多问题。约定应该采用书面形式还是书面口头皆可？应该以第一次的约定为准还是以当事人最后的共同意思表示为准?若以后者为准，又应如何确认呢？
笔者认为，依据法理，在法律未明文规定应采用书面形式的情况下，就应对书面形式和口头形式均予以认可，但是，在书面形式的效力应高于口头形式的效力。又依据民法充分尊重当事人的意志的原则，应当以当事人最后一次变更的约定为准，但之前的约定可为最后约定的补充依据和追求当事人真意的标准，因为在民事活动开展过程中可能存在着欺诈等行为，当事人往往及其重视第一次约定的制定，而在后来活动开展的过程中对方提出的约定变更要求中缺乏完全考虑。但若硬性要求以第一次当事人之间的约定为标准则会束缚民事主体活动的开展，不利于保护民事主体的根本利益。至于对约定的确认应当要求当事人拿出书面形式证明或者充分的第三人证明。
三、什么是“共同创作”
本条中所谓的“应当认定该项作品为共同创作”，其意义在于赋予参与该作品共同创作的每个共同创作人对该作品完全的著作权，即为该作品的作者。
而在实践中，此类纠纷的难点就在于对共同创作和提供劳务的区分上。
共同创作是指两人或两人以上共同创作完成的作品，包括合成作品（其中有可以单独使用的部分）、结合作品（无单独使用部分）。若为结合作品，该作品是一个统一的、不可分割的整体，作品中的各个部分不具有独立的科学或艺术意义，著作权归所有参加创作的作者共同所有。而若为合成作品，该作品虽为一部完整的作品，但是该作品中的各个部分都有独立的科学或艺术的意义，在这种情况下，合著着既是该作品的著作权的主体，也分别是该作品的各个部分的著作权的主体。提供劳务是指两人或两人以上在作品完成过程中提供非创作性的活动，这种活动包括技术、事务性等活动，参与者不能共享著作权，只形成劳务的法律关系。
从而可见，区分共同创作和提供劳务的关键在于所提供的活动是否具有独创性。
实践中较难以区分的主要有以下几种情况：
1、 收集资料和整理素材。收集资料是非创作性的，所收集的资料不直接成为作品的素材。而整理素材则是带有创作性的可以直接为作品所用的工作。但应该注意的是，有的共同创作者在分工约定中将部分共同创作人的工作定位为“收集资料”，但是实际上其参与的是整理素材的工作，则应根据实际参与的活动确定其为共同创作者，而不能轻易的根据字面确定其无著作权。
2、 提供咨询意见和修改内容。这两者不仅是形式上的动口与动笔的区别，更是量与质的区别。实践中可根据修改的意见在整个作品中的比例、作用或对作品主题的变更情况进行考虑。有些意见虽被采纳得较多，但对该作品的内容、性质变化作用不大，仅仅是文字、表达方式等技巧性的内容发生变更，这不能视为共同创作；而有些对作品修改并不多，但使作品的主题深化或作品价值提升，如美术作品往往是仅仅动了寥寥几笔而效果大不一样，文字作品也有“点睛”之说，这种情况可考虑认定为创作行为。因此，我认为在刘国础诉叶毓山合作创作歌乐山烈士群雕作品一案中，法院认为在此次共同创作中一方的活动较微小，不应认定为共同创作者的判断是有失商榷的。
3、 修改作品内容与修改作品的错误。此两者非常常见且常被混淆。前者是对作品内容的修改，如修改观念、情节、作品主题思想和表现方式等。这是作者的创作，而后者是对作品业务性的修改，如对作品的语法错误进行更正，对文字进行润色，这是出版社编辑工作，不享有版权，但作者邀请非编辑人员为其进行修改，应视为事务性活动，根据活动量要求作者支付相应报酬。
应注意的是，对共同创作的认定应首先根据双方当事人的意思表示，只要双方意见一致，即使一方投入极少甚至没有投入，也可认定为共同创作。
四、对一个具体案例的分析
现以对一具体案例的分析，加深关于共同创作的著作权保护的运用。
甲在校期间创作出一篇论文，因选题新颖、材料翔实被老师选中参加校课题制作比赛，但考虑到其对该专业研究尚浅，又推荐乙加入，以完善该论文。
在课题申报表中，乙将自己写为主要负责人，甲为合作者，同时乙在之后积极开展了对甲前期论文的后期加工（并不脱离甲的原始主题），而甲在此过程中仅起到辅助作用。在课题研究完成后，乙认为该论文为其一人创作，甲仅能视为资料提供者。甲提出异议。
在此案例中，笔者认为在一般情况下，课题申报表就应视为“双方约定”的书面形式，说明双方有共同创作的一致意思表示。故甲乙间应视为有约定。同时，乙虽在后期制作中起到了主要作用，但其仍然是在甲的初期创作上的加工、深化，并没有新的主题，说明不能仅将甲作为资料提供者，即使认定甲为素材整理者也有失偏颇。据此，甲乙应共享该作品的著作权。若乙强行在作品署名中仅列自己名字，则构成对甲的著作权的侵犯。


摘要：
1、 中国律师同盟 http://www.lawyercn.com
2、 浦增平 《上海审判实践》 1989/3 《审理共同创作纠纷案件应注意的几个问题》
3、《关于贯彻执行若干意见（试行）》
4、法律顾问网 http://www.online.tj.cn/law