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论纪律程序中法律定性的变更问题

何志远
澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生

一、引言

澳门公共行政体系内所有公务员及服务人员均受纪律制度约束，换句话说，公务员及服务人员必须对本身作出之违纪行为向上级负纪律责任；而违纪行为是指作出违反一般或特别义务的过错事实，上级针对下级的过错事实而提起的程序称为纪律程序，目的是对下级的违纪行为作出追究，故纪律程序是一种管理公务员行为的手段。在纪律程序中，自控诉书作出一刻起，违纪事实及应作出的处分便确定下来，嫌疑人此际便可针对违纪事实及处分作出有效的反驳；然而，在作出最后决定(decisão final)时，命令展开纪律程序的实体可否在未通知嫌疑人的情况下，以控诉书所载事实为基础而随意更改拟科处的处分？倘可以更改，是否必须遵循辩论原则？这就是本文拟讨论的问题。

二、纪律程序的法律性质

从职能性质角度来看，大致上可将澳门公共行政体系内的公务员〔1〕分为文职人员及军事化人员，他们分别受不同的纪律制度约束，经十二月二十一日第87/89/M号法令核准之《澳门公共行政工作人员通则》所规范的对象是各行政机关的公务员及服务人员，且候补适用于军事化人员〔2〕，故该通则属一般制度；而经十二月三十日第66/94/M号法令核准之《澳门保安部队军事化人员通则》则仅适用于保安部队的军事化人员，因此属于特别制度。

上述两部通则在纪律事宜方面的条文及所奉行的法律原则均源自刑事法例，刑事法例所规定的加重情节、减轻情节、阻却情节、责任的排除与解除、提起程序的时效、保障嫌疑人权利等机制均一一在纪律程序流程中得以体现。然而，纪律程序是一个独立于刑事诉讼程序的程序，换言之，每当在纪律程序的调查阶段发现有关事实触犯了刑法，则不妨碍以该等事实为依据提起刑事诉讼程序。

三、法律定性变更与嫌疑人权利的保护

一）法律定性变更的可行性

在对纪律程序作了初步介绍后，现进入本课题的讨论焦点：第一，在纪律预审程序结束后，命令提起纪律程序之实体在控诉书所载的事实维持不变的前提下，可否变更控诉书所载事实的法律定性(qualificação jurídica)？第二，如可以更改，是否必须通知嫌疑人及听取嫌疑人的意见？综观上述两大通则所规定的纪律制度，对此问题均没有规定；根据经八月三日第 39/99/M号法令核准之《民法典》第9条第1款的规定，法律无规定之情况，由适用于类似情况之规定规范〔3〕。一如所述，纪律制度的精神系源自刑事法例，再者，按照终审法院二零零零年二月十六日第5/2000号合议庭裁判的精神，由此可以得出结论，刑事诉讼法例可类推适用于《澳门公共行政工作人员通则》中所定的纪律程序。

在刑事诉讼程序中，基于审检分立原则，法院的审理权力范围由作出控诉（或起诉）一刻起便确定下来，控诉批示或起诉批示所载的事实就是审理的标的。对于在控诉书所载事实不变的前提下，可否变更该等事实的法律定性这一问题，葡萄牙法学界对此意见不一，尚未完全达成共识。1929年《刑事诉讼法典》第447条规定：“法院可对嫌犯被控诉的违法行为科处不同于起诉批示的处罚，即使科处更重的处罚亦然，但仅以违法行为的构成要件系载于起诉批示或等同者的事实为限。”当时的立法者取向是法院可对载于起诉批示的事实的法律定性作出变更（即使是对嫌犯不利的变更），BELEZA DOS SANTOS支持上述论点，他指出：“大家要清楚知道，对于起诉批示所载的事实的法律定性，终局判决具有自主性的原因。只要该等事实系载于控诉书内，嫌犯是可以对该等事实作出防御；并非以未载于控诉书内的事实控诉嫌犯而令其吃惊……因起诉批示的事实的错误法律定性而使嫌犯受益是不合理的，同样，约束法官对事实的法律定性的自由亦是无稽。”〔4〕然而，在学理上有多方意见认为该规定违宪，G.MARQUES DA SILVA认为如果嫌犯被一条有别于起诉批示所指的法律指控，而没有机会就该法律的适用而陈述事实及法律上的理由时，意味着审检分立原则及辩论原则遭到严重破坏。

然而，1987年《葡国刑事诉讼法典》及1996年《澳门刑事诉讼法典》没有类似于第447条的规定，1996年《澳门刑事诉讼法典》只规范了事实的变更(alteração de factos)问题，没有对法律定性的变更作出明确规范：

“第一条
（定义）
一、 为着本法典之规定之效力，下列各词之定义为：
……
ｆ）事实之实质变更：引致将一不同之犯罪归责于嫌犯或引致可科处之制裁之最高限度加重之事实变更；

第三百三十九条
（控诉书或起诉书中所描述事实之非实质变更）
一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系对案件之裁判属重要，但在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实不构成实质变更者，则主持审判之法官依职权或应声请将该变更告知嫌犯，并在嫌犯提出声请时，给予其确实必需之时间以准备辩护。
二、 如变更系因辩方所陈述之事实而产生，则上款之规定，不适用之。

第三百四十条
（控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更）

一、 如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质变更者，则主持审判之法官将该等事实告知检察院，该告知之效力等同于提出检举，以便检察院就新事实进行追诉；在正进行之诉讼程序之判罪上，不得考虑该等事实。

二、 如检察院、嫌犯及辅助人同意就新事实继续进行审判，且该等事实并不导致法院无管辖权，则上款之规定，不适用之。

三、 在上款所指之情况下，应嫌犯之声请，主持审判之法官给予嫌犯不超逾十日之期间以准备辩护，并在有需要时将听证押后。”

这样，葡国法律界对于法律定性变更问题进行了广泛讨论，G.MARQUES DA SILVA〔5〕认为条文只规范了事实的实质或非实质变更，故不能作出法律定性的变更，但该作者有所保留，认为如果法律定性的变更不会影响嫌犯对行为不法性的认识，即规范之间存在特殊关系，则可作出变更，但须给予时间进行答辩。而FREDERICO ISASCA〔6〕及 A.Q.DUARTE SOARES〔7〕一致认为新《葡国刑事诉讼法典》没有规范法律定性的变更，故可随意变更。MARIA JOÃO ANTUNES〔8〕认为该漏洞应透过类推适用事实之非实质变更的规定填补，以便有效保护嫌犯的辩护权；TERESA BELEZA〔9〕亦持同一见解，她指出《葡国刑事诉讼法典》的行文将事实之非实质变更与法律定性之变更作出了逻辑上的区分，并进一步建议在《葡国刑事诉讼法典》第358条〔10〕增加一款关于类推适用的规定，最后葡国立法者采纳上述观点，透过八月二十五日第59/98号法律修改《葡国刑事诉讼法典》，在第358条增加一款：“当法院变更控诉或起诉批示所载的事实的法律定性时，第一款的规定相应适用之。”这样便解决了学理上及司法见解上对该问题的争论。

然而，1996年《澳门刑事诉讼法典》并没有跟随葡国作出相应修改，故漏洞依然存在。澳门司法界倾向于MARIA JOÃO ANTUNES的做法，以类推适用事实之非实质变更的规定填补漏洞〔11〕，理由在于法律定性之变更在性质上是属于非实质性的变更，因为最终是以控诉批示或起诉批示所载的事实为依归对该等事实给予不同的法律定性；此外，事实的实质变更的情况与法律定性之变更的情况格格不入。因此，1996年《澳门刑事诉讼法典》第339条第1款的规定类推适用于法律定性之变更的情况〔12〕。

二）嫌疑人权利的保护
天津市人大常委会


天津市招标投标条例

2004年11月12日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过

第一章　总　则
第一条　为了规范招标投标活动,保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，根据《中华人民共和国招标投标法》和有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条　在本市行政区域内从事招标投标活动和对招标投标活动进行监督管理，应当遵守《中华人民共和国招标投标法》和本条例。
政府采购中的货物和服务采购的招标投标活动，适用政府采购法律、法规的规定。
第三条　市发展和改革部门指导和协调全市招标投标工作，组织实施本条例。
建设、商务、工业、财政、水利、交通、信息产业等有关行政主管部门按照各自职责做好相关监督管理工作。
第四条　工程建设项目,包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定范围的，必须进行招标。
第五条　政府及其有关部门选择下列项目的投资人、经营人或者承办人的，应当通过招标的方式确定；法律、行政法规规定可以采取拍卖等方式确定的，从其规定：
（一）土地、矿产等自然资源开发利用项目；
（二）供水、供气、供热、公共交通、污水和固体废物处理等政府特许经营项目；
（三）有限公共资源配置项目；
（四）政府投资或者融资项目；
（五）政府组织或者资助的重大科研项目。
第六条　医疗设备和药品的采购项目、住宅前期物业管理项目和市人民政府决定的其他必须招标的项目，必须进行招标。
第七条　市发展和改革部门会同有关行政主管部门，根据有关法律、法规和本市实际情况，制定本条例第四条、第五条和第六条所列项目的具体范围和规模标准，报市人民政府批准后施行。
第八条　必须招标的项目有下列情形之一的，经批准可以不招标：
（一）抢险救灾项目；
（二）采用特定专利或者专有技术而无法达到投标人法定人数要求的；
（三）涉及国家安全或者国家秘密的；
（四）法律、法规有其他规定的。
前款规定项目不招标，应当经项目审批或者核准、备案部门批准；属于本市重点项目的，应当经市人民政府批准。法律、法规对批准主体另有规定的，从其规定。

第二章 招标方式和组织形式
第九条　招标人招标可以采用公开招标方式，也可以采用邀请招标方式。但国家和本市规定必须采用公开招标方式的，招标人应当公开招标。
第十条　下列项目必须公开招标：
（一）全部使用国有资金投资、国有资金投资控股或者占主导地位的；
（二）使用国家融资的；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的；
（四）本条例第五条和第六条所列项目；
（五）法律、法规、规章规定必须公开招标的其他项目。
第十一条　必须公开招标的项目因特殊原因不宜公开招标的，经项目审批或者核准、备案部门批准可以邀请招标。属于国家重点项目的，应当经国家发展和改革部门批准；属于本市重点项目的，应当经市人民政府批准。
第十二条　必须公开招标的，招标人应当在国家或者本市发展和改革部门指定的媒介上发布招标公告。
在两家以上媒介发布同一项目招标公告的，公告内容应当一致。
第十三条　必须招标的项目，招标人符合下列条件可以自行招标，并在招标前向有关行政监督部门备案：
（一）具有法人资格；
（二）具有与编制招标文件和组织评标活动相适应的专业人员；
（三）具备完善的招标、评标管理制度；
（四）法律、法规规定的其他条件。
第十四条　招标人委托招标的，应当委托具备法定资质条件的招标代理机构代理，并与其签订书面委托协议，明确双方的权利义务。
招标人不得对招标代理机构提出不符合招标投标法律、法规规定的要求,不得与招标代理机构相互串通损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。
第十五条　招标代理机构、有形市场等组织，应当遵循自愿平等的原则为招标投标活动提供服务，按照国家和本市的有关规定收费，不得强制招标投标人接受服务。

第三章　评标专家库和评标专家
第十六条　市人民政府依法建立跨行业、跨地区的综合性的市评标专家库，具体组建方案由市发展和改革部门会同有关部门制定，报市人民政府批准后实施。
有关部门、招标代理机构依据法律、行政法规和本条例的相关规定，也可以建立专业评标专家库。
第十七条 　建立评标专家库应当符合下列条件：
（一）符合法定条件的评标专家人数不得少于五百人；
（二）专业分类合理并能够满足评标的基本要求；
（三）各专业分库的评标专家人数不得少于二十人；
（四）有满足随机抽取评标专家所需要的必要设施和条件；
（五）有专门负责日常维护和管理的人员。
第十八条　评标专家库的专家实行聘任制。
受聘评标专家应当符合下列条件：
（一）从事相关专业领域工作八年以上，具有高级职称或者具有同等专业水平；
（二）熟悉评标工作；
（三）熟悉与招标投标有关的法律、法规和政策；
（四）能够认真、公正、诚实、廉洁地履行职责；
（五）身体条件能够胜任评标工作。
第十九条　评标专家库应当建立受聘专家工作档案，对其参与评标的具体情况予以记载。
建立评标专家库的机构，应当定期对评标专家进行招标投标业务和法律知识培训，对不符合评标专家条件或者不能胜任评标工作的，可以解聘。
第二十条　评标专家在评标活动中，依法对投标文件独立进行评审，评审意见不受任何单位或者个人的干预；评标专家参加评标活动可以依法取得劳务报酬。
第二十一条　评标专家应当履行下列义务：
（一）客观、公正的评标；
（二）成为评标委员会成员后，对其身份和评标项目保密；
（三）在中标结果确定之前，不得与投标人及其利害关系人私下接触，不得收受财物或者其他好处；
（四）对提出的评审意见承担个人责任；
（五）对行政监督部门的监督、检查活动予以协助和配合。

第四章　 招标投标程序
第二十二条　依法必须招标的项目，按照国家和本市规定需要履行相关审批或者核准、备案手续的，招标人应当按照项目审批或者核准、备案部门批准或者核准、备案的内容组织招标。
第二十三条　招标人发布招标公告或者发出招标邀请书，应当载明下列事项：
（一）招标人的名称和地址；
（二）招标项目范围、性质和数量；
（三）招标项目实施的地点和时间；
（四）获取招标文件的办法；
（五）法律、法规规定应当载明的其他事项。
第二十四条　 招标人需要对潜在投标人进行资格预审的，应当在招标公告或者投标邀请书中载明预审条件、预审方法和获取预审文件的途径。
招标人不得通过资格预审限制、排斥潜在投标人。
资格预审后，招标人应当向接受预审的潜在投标人书面通知预审结果。符合预审条件的，招标人应当允许其参加投标。
第二十五条　招标文件应当包括以下内容：
（一）招标项目的范围、规模、资金落实情况、技术和质量要求等与招标项目有关的信息； 　
（二）对投标价格和计算方式的要求；
（三）对投标人进行资格审查的标准和投标人应当提供的证明文件；
（四）对投标文件的编制要求；
（五）对投标文件提交方式、地点和截止时间的要求；
（六）开标地点；
（七）评标的标准、办法和定标原则；
（八）合同订立方式和主要条款；
（九）法律、法规规定应当包括的其他内容。
招标人要求投标人提供投标保证金或者其他担保的，应当在招标文件中明确。
招标人向未中标的投标人提供编制投标文件经济补偿的，应当在招标文件中明确补偿的具体标准。
第二十六条　招标人依据法律、行政法规的规定，根据招标项目的特点和需要，有权自主确定投标人资格审查标准、评标标准、评标办法和定标原则等内容，任何组织和个人不得干涉。
第二十七条　禁止投标人有下列相互串通投标或者与招标人串通投标行为：
（一）投标人之间相互约定哄抬或者压低投标报价；
（二）投标人之间内定中标者，并以此为报价策略参加投标；
（三）与招标人在投标前商定投标报价；
（四）与招标人商定在投标文件上加注标记；
（五）其他串通投标行为。
第二十八条 招标人应当在评标前二十四小时内组建评标委员会，在评标前不得将评标内容通知评标委员会的评标专家。
招标人组织招标应当从依法组建的评标专家库中随机选定评标专家。必须公开招标的，招标人应当从市评标专家库中随机选定评标专家，有关行政监督部门应当现场监督。特殊招标项目可以由招标人直接确定评标专家。
第二十九条 评标委员会向招标人负责，在评标过程中独立评标，不受任何组织和个人的干预。
评标委员会成员具有同等表决权。
评标委员会对投标文件内容含义不明确的，有权要求投标人作必要的澄清或者说明。
第三十条　评标委员会成员有下列情形之一的，应当申请回避；未申请回避的，招标人或者行政监督部门发现后，应当立即停止其参与评标活动：
（一）是投标人的主要负责人或者亲属的；
（二）是招标项目行政监督部门的工作人员的；
（三）与投标人有经济利益等利害关系、可能影响评标活动公正性的；
（四）法律、法规、规章规定的其他应当回避的。
投标人发现评标委员会成员有前款规定情形的，可以向招标人或者行政监督部门提出回避要求。
第三十一条　有下列情形之一的，投标文件不得进入评标：
（一）未按照招标文件要求密封投标文件的；
（二）投标人未按照招标文件要求提供担保的；
（三）组成联合体投标未附联合体各方共同投标协议的；
（四）不符合招标文件其他要求的。
第三十二条　评标委员会应当在评标结束后向招标人提交书面评标报告，根据评标结果向招标人推荐不超过三名有排序的合格中标候选人。
第三十三条　招标人根据评标委员会的书面评标报告，参考推荐中标候选人的排序，按照招标文件规定的定标办法确定中标人。
招标人授权评标委员会直接确定中标人的，应当按照评标委员会的排序确定中标人。
全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当按照评标委员会推荐的中标候选人排序确定中标人。
第三十四条　必须招标的项目，招标人应当在确定中标人后的三日内，将中标结果和评标委员会成员名单在国家或者本市发展和改革部门指定的媒介上公示，公示期不得少于三日。
公示期内没有异议或者异议不成立的，招标人应当向中标人发出中标通知书，并将中标结果通知所有未中标的投标人，同时将投标保证金退还未中标的投标人。
第三十五条　必须招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门报送招标投标书面报告，书面报告应当包括下列内容：
（一）招标文件和中标人投标文件；
（二）招标方式和组织形式等基本情况；
（三）投标人的资格审查情况；
（四）评标委员会的组成情况；
（五）评标报告；
（六）中标结果。
招标人应当将招标投标报告和相关资料进行妥善保管。

第五章　招标投标活动的监督
第三十六条　有关行政监督部门应当对招标人的招标活动、招标代理机构的代理行为和评标委员会的评标活动依法进行监督。
投标人和其他利害关系人认为招标投标活动违反法律、行政法规和本条例规定的，可以向招标人提出异议，也可以向行政监督部门投诉。
任何组织和个人对招标投标活动中的违法行为，可以向行政监督部门投诉或者举报，并提供相关的证据。
第三十七条　项目审批或者核准、备案部门对规避招标和违反批准或者核准、备案内容的招标违法行为实施监督，并受理相关投诉。
项目的行政主管部门根据其职责对招标投标活动中的其他违法行为实施监督，并受理相关投诉。
第三十八条　行政机关作为招标人进行招标活动，由上级行政机关或者监察机关实施监督。
第三十九条　招标项目审批部门应当将审批结果自批准之日起三日内抄送项目行政主管部门。
有关行政监督部门在监督过程中发现违反招标投标法律、法规规定的，应当及时通知项目审批或者核准、备案部门，由审批或者核准、备案部门依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。
第四十条　市重大建设项目稽察特派员对市重大建设项目的招标投标活动实施监督检查。　
第四十一条　行政监督部门应当向社会公开其受理投诉的渠道、范围和条件，并为投诉人保密。
行政监督部门接到投诉后，应当在三个工作日内告知投诉人是否受理；不受理的应当书面告知其不受理理由。超过三个工作日不告知的，视为受理。
第四十二条　行政监督部门应当自受理之日起三十日内，根据下列情况分别作出处理：
（一）投诉内容属实、确实存在违法行为的，依法对有关责任人作出处理决定并及时通知投诉人；
（二）经调查、核实不存在招标投标违法行为的，书面向投诉人说明调查结果。
在规定时间内不能作出处理的，行政监督部门应当向投诉人书面说明理由。
第四十三条　行政监督部门有权依法调取、查阅、复制相关文件和调查、核实相关情况，有关单位和人员应当予以配合。

第六章　 法律责任
第四十四条　必须招标的项目有下列情形之一的，由行政监督部门责令招标人重新进行招标或者重新确定中标人；并可处五万元以上二十万元以下罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款百分之五以上百分之十以下的罚款：
（一）应当公开招标的项目，招标人未经批准擅自邀请招标的；
（二）邀请招标的投标人不符合条件要求的；
（三）投标人数量不符合法定要求的；
（四）应当按照中标候选人排序确定中标人而未按照排序确定的。
因重新进行招标或者重新确定中标人给投标人造成损失的，招标人应当承担赔偿责任。
合同已经部分履行重新进行招标或者重新确定中标人，对公共利益可能造成更大损害的，可以不责令招标人重新进行招标或者重新确定中标人，按照本条第一款规定从重处罚。
第四十五条　必须招标项目的招标人或者招标代理机构有下列行为之一的，行政监督部门予以警告，责令改正；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款：
（一）不具备自行招标条件而自行招标的；
（二）不在指定媒介上发布招标公告的；
（三）同一招标项目的招标公告或者投标邀请书内容不一致的；
（四）评标委员会的组建不符合法定条件的；
（五）干预评标委员会评标的；
（六）对开标过程不记录的；
（七）应当报送招标投标报告而不报送的。
第四十六条　评标专家库管理机构有下列行为之一的，行政监督部门责令限期改正；逾期不改正的，责令解散评标专家库并向社会公告；有违法所得的，没收违法所得：
（一）建立评标专家库不符合规定条件的；
（二）受聘专家不符合法定条件的；
（三）对评聘过程和结果不进行书面记录并存档的；
（四）对受聘专家不进行必要培训的；
（五）不建立受聘专家个人工作档案的；
（六）违反程序和规则提供评标专家的；
（七）在评标前向投标人泄露选定的评标专家或者向选定的评标专家泄露评标项目的。
第四十七条　对招标投标活动负有行政监督职责的国家工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由监察部门和有关行政主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章　附　则
第四十八条　本条例自2005年2月1日起施行。