【摘要】
为了平衡医患双方之合法权益，削弱医方在医疗诉讼中的优势地位，最高人民法院颁行的民事诉讼证据规则对医疗过错行为的证明实行责任倒置，而我国《侵权责任法》第七章实质上已经修正了民事诉讼证据规则的证明责任倒置的规定，医疗纠纷中举证责任倒置制度在我国已然名存实亡。在侵权责任法中有关医疗损害责任的规定虽然是民事实体法上新的制度安排，但作为弱势群体的患方权益仍然难以得到有效保障，为了找到医患双方利益的平衡点，在民事诉讼程序方面对于医疗过错证明责任的分配需要运用举证责任转换制度进行重新配置。
【关键词】医疗侵权；证明责任；证明责任倒置；证明责任转换；
一、我国现行医疗损害证明责任分配制度
（一）侵权责任法对医疗损害证明责任制度的修正
在医疗损害赔偿诉讼中，考虑到患者一方举证的重重困难，为了平衡患方与医方的诉讼地位，使受到医疗行为损害的病员或其家属获得较多的赔偿机会。最高人民法院的司法解释《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的从其规定。”[1]说明在医疗侵权诉讼中，医疗机构需要承担不存在医疗过错和医疗行为与损害结果之间不存在因果关系两项法律事实的证明责任，即医疗侵权证明责任的双重倒置。[2]这样的规定主要是源于医疗机构或医务人员为病员提供的医疗卫生服务所运用的医学知识和技能专业性太强，医疗卫生服务质量的高低好坏、及时与否、治疗处置是否适当以及医务材料是否合格等情形，病员及其家属对此一般没有所需之知识，由患者及其家属判断医疗机构或医务人员的医疗行为是否侵权几乎不可能，至于判断医疗行为与损害结果之间的因果关系，医学专业人员运用其专业知识也未必能够得到准确推断。普通病员、普通百姓在涉及到医疗侵权证明责任的问题上，更加难以利用他们所具有的那点微不足道的医学常识来证明医疗机构或医务工作人员的主观过错之有无与医疗侵权的因果关系。[3]
2009年12月全国人大常务委员会通过的《中华人民共和国侵权责任法》第七章对“医疗损害责任”做了专章规定，第54条针对医疗侵权责任的归责原则规定:“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”[4]关于医疗侵权过错责任的承担第58条规定:患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。与最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》相比，《侵权责任法》整体而言加重了患者方的举证义务，虽然详细明确了医疗侵权纠纷的过错归责原则和过错推定的范围，实质上，相应减轻了医方的证明责任。对于第57条认定医方的过错责任，患者要提出证据证明医方的医疗行为客观上造成了患者的的人身损害的事实，在主观方面患方还要确定医务人员是否尽到当时相应的诊疗服务水平，这样情况下，医疗侵权行为的主客观证明责任都落在了患者一方。由于医疗侵权证明责任分配所体现的特殊性，若依据一般的证明责任分配原则，假如医疗侵权行为产生，受害方的患者因对构成要件事实中的主观过错以及与损害存在的因果关系无法举证，损害赔偿请求权也无法得到实现。[5]在我国医疗纠纷举证责任制度于2001年最高人民法院颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定基本确立的情况下，由于2010年7月1日起实施的《中华人民共和国侵权责任法》第七章对“医疗损害责任”所做的专章规定，使医疗侵权损害纠纷中证明责任制度的配置实际上已经被修正。
（二）医疗损害证明责任制度矫枉过正
在医疗侵权责任中的医疗过失行为，通常指医疗专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的失职行为。医疗活动不仅具有专业性，而且极具不确定性，这类失职行为的主观过失要由普通患者证明非常困难，因而医疗侵权行为的归责原则就要适用异于常情的特殊规则进行规范之。
在民事侵权法中明确规定医疗机构及其医务人员在医疗纠纷中承担过错责任原则，原告方须提出医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，医疗侵权转变成为了一般的民事侵权行为，侵权责任法中有关医疗行为引起的侵权诉讼事实上彻底颠覆了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及其不存在过错承担举证责任的民事诉讼法意义上的证明责任倒置的规定。按照《侵权责任法》第58条的第（1）项的规定医疗机构即使承担过错推定责任也只存在于违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，医疗机构就是否存在医疗过错承担证明责任，这样将医疗过错推定的范围大大缩小了。即使在客观损害结果形成的状态下只要医方能够证明其行为没有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的，就不承担民事赔偿责任，否则才承担推定过错的民事责任。这是因为医疗侵权过错推定的本质含义就是要原告方提供医疗行为损害的事实证明，而被告方就医疗行为与损害结果之间存在因果关系提出相反的证据，或者就是否存在过错提出相反的证据，而第58条的第1项则将之缩小到了只就是否违反相关法律规定方面，而将科学技术含量非常高的医疗卫生行为是否存在损害的因果关系交由医学知识相对贫乏的患方进行证明，由此来提出证据证明医方的过错是相当困难的。《侵权责任法》第54条也已明确规定了医疗机构及其医务人员只承担过错责任，也就是说，排除了即使患方能够证明医疗行为与患者人身损害结果存在医方承担责任的因果关系情形，只要医疗机构及其医务人员主观上没有过错，医疗机构也不承担民事赔偿责任。即使医疗行为与损害结果有一定联系如第57条规定只要医务人员尽到了当时医疗水平相应的诊疗服务医疗机构也不承担民事赔偿责任。第58条的第(2)、(3)种情形，则不是过错推定，而是诉讼程序中的证明妨害问题。
因此，我国《侵权责任法》第58条所规定的医方过错责任的推定，实际上并没有免除或减轻患者对医方存在过错的证明负担，而此条中的第(2)、(3)种情形，不属于诉讼程序中的过错推定原则，而是证明妨害问题。即使第(1)种情形，医疗行为与损害结果之间存在因果关系的证明责任也是要由患者方来完成，并提供医方的医疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的证据，在此前提条件下医疗机构适用过错推定原则，否则不承担民事赔偿责任。因此，《侵权责任法》第58条的规定还不能说是医方完全意义上的过错推定的归责原则适用。
二、我国医疗损害证明责任配置的价值取向
（一）医疗侵权证明责任的正义性
医疗侵权证明的法律规范同其他法律制度一样蕴含着法的同共价值理念，同时也存在其特殊的价值取向，证明责任分配制度中法的各种价值发生冲突时，其价值的特殊性包含了人们对医疗损害证明责任程序能满足社会需求的能动选择。在立法过程中因相关利益主体具体情况不同，必然会出现医疗卫生的价值冲突，因此，在医疗卫生证明责任立法时必须明确其基本的价值取向，为医患双方权利的实现提供切实可行的救济途径，保护各自的利益，缓解医患之间的社会矛盾。
医疗损害证明责任的正义价值首先是一种分配方式，程序制度分配的合理性是衡量诉讼正义的标准，医疗损害证明责任的分配通过民事的正当程序达到一种理想的医疗卫生社会秩序状态。在民事诉讼过程中，医疗证明责任配置是正当分配法律利益或不利益的过程，证明程序正义是医疗侵权法律的首要价值要求。[6]
医疗损害证明程序是为了得到有约束力的判决而形成的一个特定种类的证据系统工程，它们形成一种一般机制和特定机制的结合，从而维护法律判决的合法性。医疗损害诉讼裁决的合法性通过证明责任程序的正义性产生，但是在民事诉讼中会有时出现“即使合法，也未必肯定正义”的现象，[7]这就必然成为医疗卫生程序法律要依法实施所必须要解决的主要问题。医疗损害证明责任的程序正义正是医疗卫生法律程序的形式正义，证明责任配置正义就是要求将程序法律和制度所确定的规范以同样的方式平等地适用于类似问题，使医疗卫生法律面前人人平等。[8]证明责任正义注重达到目的或者产生正当结果的过程、手段和方式，即诉讼程序法规定实现实体法律规则内容的程序、手段和方式，这些程序、手段和方式能够带来实体正义的实现、不违背正当价值的要求就是证明责任分配的正义。
医疗损害证明责任程序法在实现过程中的正义问题主要就在于诉讼程序法正义的适用，这不仅是由于医疗损害程序法本身所具有的特殊性决定，而是因为在一定意义上，诉讼程序正义是社会医疗卫生领域正义的最后一道屏障，医疗损害证明责任分配的目的就是为了矫正法在实施过程中产生的各种不正义，所以说，证明责任配置的正义乃是医疗卫生法实施过程中实现社会正义的最关键环节之一。医疗侵权证明责任的转换倒置主要功能就是促使医方提高医疗服务质量，证明责任倒置使医方担负起确保患者医疗服务质量安全的可靠义务，同时赋予患者享有高质量医疗服务的权利，使医患双方在诉讼平台上站在同一起点。对医疗侵权适用证明责任的转换倒置，绝不意味着举证能力弱的一方压抑举证能力强的一方，而恰恰是利用证明转换倒置机制激励强者积极举证，推进诉讼进程并高效地查清案件事实。在医疗侵权纠纷中适用证明责任转换倒置，实现诉讼公正并非以削弱医疗机构的利益为代价，它是证明责任分配公正性的体现，是诉讼法律公正性的体现。证明责任转换倒置，为双方当事人提供了平等对抗的机会，适用证明责任转换倒置的价值追求就是保障医疗诉讼能够在庭审中平等地展开对抗。
（二）医疗卫生行为的自由性
我国医疗侵权证明责任分配在两个极端游走就是由于其价值取向不同引起，在医疗侵权证明责任分配立法的价值取向上存在着正义与自由的冲突，但二者并不是绝对不相容的。正义要平衡医患双方的利益，自由则侧重于医方正当医疗行为的保护，医疗侵权证明责任转换分配就是从重视患者获得赔偿和保障医疗行为的正常行使两方面出发体现正义与自由价值取向在医疗卫生领域的实现。[9]
自由是人类在一个整体世界生存与发展的关系范畴，是人类认识世界与改造世界所必需具备的条件，自由之所以成为人类基本价值系统的重心，就在于自由的创造性。随着人类社会的发展，新的疾病不断增加，传统性病菌不断产生变异，疾病的表现形式也越来越呈现出非典型的多样化。医疗侵权诉讼中的证明责任转换的配置针对的不只是当事人之间诉讼证据的风险分配，还包括自然科学发展过程中固有风险的分配自由。自由是人类发展的基础条件，自由是一种态度，是一种定向，构成独立的个人创造空间，自由在医疗卫生领域总是表现为抉择的自由，医方通过不断的自由选择，才能实现医疗卫生发展的意义。在医疗诉讼过程中若实行证明责任的双重倒置就会促使医方采取防御性医疗行为，不利于医护人员全身心地投入抢救和治疗之中，难以全身心地投入到医疗发展的科学探索中，最终损害患者利益阻碍社会医疗科学的进步。证明责任的转换倒置则一方面避免了医疗损害赔偿诉讼证明责任双重倒置所带来的患者方利益的过度的保护，另一方面也避免了医护人员为躲避责任在探索医疗卫生科学领域难以一往无前的畏缩不前状况。由于医方与患方在医学知识和资源占有方面处于不对称状态，在司法实践中患者处于弱势地位，若按照侵权责任法的原则分配证明责任，患者及其家属往往因举证不能导致诉讼失败，不仅损害了患方的利益，同时也培养了医方追求科学的惰性，这样就完全与自由所追求的创造性所背道而驰。实行证明责任转换倒置，在充分保证医方权益的情况下，还能够促使医方充分发挥医疗卫生的职业道德精神，本能地寻求救死扶伤的全心全意为人民服务。自由也是不可放纵的，自由须于法律许可的范围内行使，实行证明责任的转换倒置，否认了患方肆无忌惮地行使诉讼权，要求患者方承担一定的举证责任，就损害赔偿请求权的须对医方的认知过错、所受损害与违法行为存在因果关系行使一定的证明责任。自由是一个人去做他应该做的事情，而不是去做他不应该做的事情。证明责任转换倒置与医学科学的发展相吻合，可以促使医学科学在未知领域一步步探索，并在探索中实现医学的发展。从而一定程度上阻止了医方过度的采取防御性医疗，但也促使医生在诊治疾病过程中为了自身利益，不断地在医学道路上勇往直前。[1]
可见，在医疗卫生领域正义与自由的关系是相容相通的，证明责任的转换倒置既不是一味地从患者的角度考虑，也反对不考虑患者利益放纵医方借科学研究的外衣损害患者的权益。通过证明责任的转换倒置公平合理地分配双方当事人的举证责任，在医疗卫生领域实现正义与自由的价值要求，在保证医方正常的医疗行为体现正义与自由价值的同时，最大限度地保护患者的合法利益。[11]
三、我国医疗损害证明责任转换配置的适用
为了体现正义的价值观念，医疗侵权证明责任自然应保护患者的利益，但作为体现自由价值理念的法律规范，同时也应该从医学科学的特点出发，站在促进医学科学发展和社会进步的高度，确立一个能最大限度地保护医患双方合法权利的平衡点。我国医疗侵权损害诉讼中的证明责任的配置规则中存在着许多不足之处，为了切实保护医患双方的合法权益，我国医事法律对医疗损害赔偿诉讼应采用证明责任转换的倒置规则，在真伪不明情况下按“高度概然性”分配证明责任。
（一）实行医疗损害证明责任转换倒置规则
为了保护医患双方的合法权益，在特定的情况下可以适当加重医方的举证责任，现行民事诉讼证据规则中的过错推定是在认定院方对于患者一方的损害存在初步因果关系的情况下双重推定院方有过错，导致院方的举证责任过重，尤其是现代医学科学知识还无法解释医疗损害结果，在已证明没有过失的情况下还要医疗机构承担责任否定因果关系的存在，有违正义与自由的原则。但也不能完全忽视弱势群体的患者一方的权益，而应限制证明责任的完全倒置，就诊疗过失纠纷诉讼实行举证责任的转换倒置，由医疗机构就过失和因果关系承担一定的举证责任；而患方也应就因果关系负一般的举证责任，这样分配举证责任更符合正义与自由的价值要求。
最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定
最高人民检察院
最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定
（２００３年９月２４日最高人民检察院第十届检察委员会第１０次会议通过）
关于印发《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》的通知
各省、自治区、直辖市人民检察院、军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：
《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》已于２００３年９月２４日由最高人民检察院第十届检察委员会第１０次会议通过，现印发你们，请遵照执行。各地在执行中遇到的问题，请及时报告最高人民检察院。
最高人民检察院
2003年11月24日
为保证检察机关严格执法、文明执法，有效防止和纠正检察工作中存在的超期羁押现象，维护犯罪嫌疑人的人权及其他合法权益，保障刑事诉讼活动的顺利进行，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关法律的规定，结合检察工作实际，制定本规定。
一、严格依法正确适用逮捕措施
各级人民检察院应当严格按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定适用逮捕等剥夺人身自由的强制措施，依法全面、正确掌握逮捕条件，慎用逮捕措施，对确有逮捕必要的，才能适用逮捕措施。办案人员应当树立保障人权意识，提高办案效率，依法快办快结。对犯罪嫌疑人已经采取逮捕措施的案件，要在法定羁押期限内依法办结。严禁违背法律规定的条件，通过滥用退回补充侦查、发现新罪、改变管辖等方式变相超期羁押犯罪嫌疑人。对于在法定羁押期限内确实难以办结的案件，应当根据案件的具体情况依法变更强制措施或者释放犯罪嫌疑人。对于已经逮捕但经侦查或者审查，认定不构成犯罪、不需要追究刑事责任或者证据不足、不符合起诉条件的案件，应当及时、依法作出撤销案件或者不起诉的决定，释放在押的犯罪嫌疑人。
二、实行和完善听取、告知制度
实行听取制度。人民检察院在审查决定、批准逮捕中，应当讯问犯罪嫌疑人。检察人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当认真听取犯罪嫌疑人的陈述或者无罪、罪轻的辩解。犯罪嫌疑人委托律师提供法律帮助或者委托辩护人的，检察人员应当注意听取律师以及其他辩护人关于适用逮捕措施的意见。
完善告知制度。人民检察院在办理直接受理立案侦查的案件中，对于被逮捕的人，应当由承办部门办案人员在逮捕后的二十四小时以内进行讯问，讯问时即应把逮捕的原因、决定机关、羁押起止日期、羁押处所以及在羁押期间的权利、义务用犯罪嫌疑人能听（看）懂的语言和文书告知犯罪嫌疑人。人民检察院在逮捕犯罪嫌疑人以后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在二十四小时以内通知被逮捕人的家属或者他的所在单位，并告知其家属有权为犯罪嫌疑人申请变更强制措施，对超期羁押有权向人民检察院投诉。
无论在侦查阶段还是审查起诉阶段，人民检察院依法延长或者重新计算羁押期限，都应当将法律根据、羁押期限书面告知犯罪嫌疑人、被告人及其委托的人。
人民检察院应当将听取和告知记明笔录，并将上述告知文书副本存工作卷中。
三、实行羁押情况通报制度
人民检察院在犯罪嫌疑人被逮捕或者在决定、批准延长侦查羁押期限、重新计算侦查羁押期限以后，侦查部门应当在三日以内将有关情况书面通知本院监所检察部门。
人民检察院在决定对在押的犯罪嫌疑人延长审查起诉期限、改变管辖、退回补充侦查重新计算审查起诉期限以后，公诉部门应当在三日以内将有关情况书面通知本院监所检察部门。
对犯罪嫌疑人异地羁押的，办案部门应当将羁押情况书面通知羁押地人民检察院的监所检察部门。羁押地人民检察院监所检察部门发现羁押超期的，应当及时报告、通知作出羁押决定的人民检察院监所检察部门，由作出羁押决定的人民检察院的监所检察部门对超期羁押提出纠正意见。
已经建成计算机局域网的人民检察院，有关部门可以运用局域网通报、查询羁押情况。
四、实行羁押期限届满提示制度
监所检察部门对本院办理案件的犯罪嫌疑人的羁押情况实行一人一卡登记制度。案卡应当记明犯罪嫌疑人的基本情况、诉讼阶段的变更、羁押起止时间以及变更情况等。有条件的地方应当推广和完善对羁押期限实施网络化管理。监所检察部门应当在每月底向检察长报告本院办理案件的羁押人员情况。
监所检察部门应当在本院办理案件的犯罪嫌疑人羁押期限届满前七日制发《犯罪嫌疑人羁押期满提示函》，通知办案部门犯罪嫌疑人羁押期限即将届满，督促其依法及时办结案件。《犯罪嫌疑人羁押期满提示函》应当载明犯罪嫌疑人的基本情况、案由、逮捕时间、期限届满时间、是否已经延长办案期限等内容。
案件承办人接到提示后，应当检查案件的办理情况并向本部门负责人报告，严格依法在法定期限内办结案件。如果需要延长羁押期限、变更强制措施，应当及时提出意见，按照有关规定办理审批手续。
五、严格依法执行换押制度
人民检察院凡对在押的犯罪嫌疑人依法变更刑事诉讼阶段的，应当严格按照有关规定办理换押手续。
人民检察院对于公安机关等侦查机关侦查终结移送审查起诉的、决定退回补充侦查以及决定提起公诉的案件，公诉部门应当在三日以内将有关换押情况书面通知本院监所检察部门。
六、实行定期检查通报制度
各级人民检察院应当将检察环节遵守法定羁押期限情况作为执法检查工作的重点之一。检察长对本院办理案件的羁押情况、上级检察机关对下级检察机关办理案件的羁押情况应当定期进行检查；对办案期限即将届满的，应当加强督办。各业务部门负责人应当定期了解、检查本部门办理案件的犯罪嫌疑人羁押情况，督促办案人员在法定期限内办结。
基层人民检察院监所检察部门应当向本院检察长及时报告本院业务部门办理案件执行法定羁押期限情况；分、州、市人民检察院应当每月向所辖检察机关通报辖区内检察机关办案中执行法定羁押期限情况；各省、自治区、直辖市人民检察院应当每季度向所辖检察机关通报本省、自治区、直辖市检察机关办案中执行法定羁押期限情况；最高人民检察院应当在每年年中和年底向全国检察机关通报检察机关办案中执行法定羁押期限情况。
七、建立超期羁押投诉和纠正机制
犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为超期羁押的，有权向作出逮捕决定的人民检察院或者其上级人民检察院投诉，要求解除有关强制措施。在押的犯罪嫌疑人可以约见驻所检察人员对超期羁押进行投诉。
人民检察院监所检察部门负责受理关于超期羁押的投诉，接受投诉材料或者将投诉内容记明笔录，并及时对投诉进行审查，提出处理意见报请检察长决定。检察长对于确属超期羁押的，应当立即作出释放犯罪嫌疑人或者变更强制措施的决定。
人民检察院监所检察部门在投诉处理以后，应当及时向投诉人反馈处理意见。
八、实行超期羁押责任追究制
进一步健全和落实超期羁押责任追究制，严肃查处和追究超期羁押有关责任人员。对于违反刑事诉讼法和本规定，滥用职权或者严重不负责任，造成犯罪嫌疑人超期羁押的，应当追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的纪律责任；构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条关于滥用职权罪、玩忽职守罪的规定追究刑事责任。
