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上海市公路管理条例(2003年修正)

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上海市公路管理条例(2003年修正)

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会公告
  第十九号
  上海市人民代表大会常务委员会关于修改《〈上海市公路管理条例〉的决定》已由上海市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议于2003年10月10日通过,现予公布,自公布之日起施行。

  上海市人民代表大会常务委员会
2003年10月10日


  上海市人民代表大会常务委员会
关于修改《上海市公路管理条例》的决定


  (2003年10月10日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议通过)上海市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议审议了市人民政府提出的《上海市公路管理条例修正案(草案)》,决定对《上海市公路管理条例》作如下修改:一、第十七条第一款修改为:“公路工程建设项目竣工验收后,建设单位应当向市或者区(县)公路行政管理部门办理备案手续。经验收合格的,方可交付使用。”
  二、第三十一条第一款修改为:“新建、扩建、改建的公路竣工后五年内或者大修的公路竣工后三年内,不得挖掘。因特殊情况需要挖掘的,应当按照规定向市或者区(县)公路管理机构缴纳掘路修复费一至五倍的费用;影响交通安全的,还应当经公安交通管理部门批准。”
  三、第三十七条第一款修改为:“公交车辆和其他固定线路客运车辆的站点设置或者移位,除征得公安交通管理部门的同意外,还应当符合国家有关公路管理的规定。”
  四、第四十二条修改为:“收费公路的车辆通行费收费标准,由公路收费单位提出方案,并由市财政、物价部门征求市公路行政管理部门的意见后予以确定。”
  五、删去第五十二条第二款。
  本决定自公布之日起施行。《上海市公路管理条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。

上海市公路管理条例

  (1999年11月26日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过根据2003年10月10日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议《关于修改〈上海市公路管理条例〉的决定》修正)

   第一章 总则
  第一条为了加强本市公路的建设和管理,促进公路事业的发展,发挥公路在经济建设、国防建设和人民生活中的作用,根据《中华人民共和国公路法》的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条本条例所称的公路,是指本市行政区域内的国道、市道、县道和乡道,包括公路桥梁、公路涵洞和公路隧道。
  本条例所称的公路附属设施,是指公路的防护、排水、养护、管理、服务、交通安全、监控、通信、收费、绿化等设施、设备以及专用建筑物、构筑物等。
  第三条本条例适用于本市行政区域内公路的规划、建设、养护、经营和使用以及公路、公路用地、公路附属设施和公路建筑控制区的管理。
  第四条上海市公路行政管理部门是本市公路的主管部门,其所属的市公路管理机构负责全市公路的具体管理。
  区(县)公路行政管理部门按照其职责权限,负责所辖区域内公路的管理,其所属的区(县)公路管理机构按照规定的职责,负责所辖区域内公路的具体管理。
  市、区(县)公路管理机构按照本条例的授权实施行政处罚。
  乡(镇)人民政府负责本行政区域内乡道的建设和养护工作。
  本市有关行政管理部门按照各自的职责,协同实施本条例。
  第五条本市公路的建设和发展应当遵循全面规划、合理布局、确保质量、保障畅通、保护环境、保护耕地、发展绿化、建设改造与管理并重的原则。
  本市公路的管理实行统一管理与分级负责相结合的原则。
  第六条任何单位和个人不得破坏、损坏或者非法占用公路、公路用地以及公路附属设施。

   第二章 规划和建设管理
  第七条公路专业规划按照下列规定编制:
  (一)市道规划,由市公路行政管理部门根据国道规划和本市国民经济、社会发展以及国防建设的需要,听取公路沿线的区(县)人民政府和市有关行政管理部门的意见后编制,经市规划部门综合平衡后报市人民政府批准,纳入城市总体规划,并报国务院交通主管部门备案。
  (二)县道(含乡道)规划,由区(县)公路行政管理部门根据市道规划和区(县)城市规划,并听取区(县)有关行政管理部门和有关乡(镇)人民政府的意见后编制,经区(县)人民政府和市公路行政管理部门初审后,报市人民政府批准,并报国务院交通主管部门备案。
  (三)专用公路规划,由专用公路的主管单位编制,报市公路行政管理部门审核。专用公路规划应当与市道规划、县道(含乡道)规划相协调。
  第八条经批准的市道规划、县道(含乡道)规划和专用公路规划需要修改的,应当由原编制单位提出修改方案,经原审批机关审查批准。
  第九条规划村镇、开发区等建筑群,应当与公路保持规定的距离。不得在公路两侧对应建设村镇、开发区等建筑群。
  规划和新建市道、县道应当合理避让已建成的村镇和开发区等建筑群。
  第十条公路用地按照以下要求划定:
  (一)公路两侧有边沟、截水沟、坡脚护坡道的,其用地范围为边沟、截水沟、坡脚护坡道外侧一米的区域;
  (二)公路两侧无边沟、截水沟、坡脚护坡道的,其用地范围为公路路缘石或者坡脚线外侧五米的区域;
  (三)实际征用的土地超过上述规定的,其用地范围以实际征用的土地范围为准。
  第十一条公路的名称,应当在公路建设项目立项时确定。
  本市公路按照国家标准以起讫点地名简称命名,同时推行以北南纵线、东西横线分别顺序编号。
  第十二条市和区(县)公路行政管理部门应当按照公路专业规划编制市道、县道和乡道的建设计划,并按照国家和本市规定的建设程序,报经批准后组织实施。
  县道的新建、改建、扩建计划,应当经市公路行政管理部门审核;跨区(县)的县道建设计划,市公路行政管理部门应当负责协调。
  乡道的新建、改建、扩建计划,应当经区(县)公路行政管理部门审核;跨乡(镇)的乡道建设计划,区(县)公路行政管理部门应当负责协调。
  第十三条公路建设资金通过下列渠道和方式筹集:
  (一)财政拨款;
  (二)向国内外金融机构或者外国政府贷款;
  (三)国内外经济组织的投资;
  (四)依法出让公路收费权的收入;
  (五)开发、经营公路的公司依法发行股票、公司债券;
  (六)企业和个人自愿集资;
  (七)法律或者国务院规定的其他方式。
  第十四条公路建设使用土地,建设单位应当依照国家和本市有关建设用地的法律、法规的规定办理用地手续。
  第十五条承担公路建设项目的勘察、设计、施工、监理和咨询的单位,除依法经工商行政管理部门登记注册外,还应当取得建设行政管理部门颁发的资质证书。
  公路建设单位应当与具有相应资质的勘察、设计、施工、监理单位分别签订合同,明确双方的权利义务。
  承担公路建设项目的勘察、设计、施工、监理单位,应当依照法律、法规、规章以及国家、本市的公路工程技术标准、规范的要求和合同的约定进行勘察、设计、施工、监理活动,保证公路工程质量。
  法律或者国务院规定需要进行招标投标的公路建设项目,应当按照规定进行招标投标。
  第十六条公路建设单位应当按照公路工程技术标准、规范的要求,根据不同的公路等级,相应设置必要的公路附属设施;高速公路应当设置监控、通信等有关附属设施。
  前款所指的公路附属设施,应当与公路主体工程同时设计、同时建设。
  第十七条公路工程建设项目竣工验收后,建设单位应当向市或者区(县)公路行政管理部门办理备案手续。经验收合格的,方可交付使用。
  分段完成的具有独立使用价值的路段或者单项工程,可以分段验收。经验收合格的,可以先行交付使用。
  公路的附属设施应当与主体工程同步进行竣工验收。
  公路建设项目竣工验收后,建设单位应当在规定的时限内,向城市建设档案机构报送竣工档案。
  第十八条公路建设项目实行质量保修制度。保修期由合同约定,但不得少于一年。
  保修期内发现公路有质量问题的,施工单位应当先行维修、返工;施工单位在规定期限内不予维修、返工的,由建设单位组织维修、返工。维修、返工所需费用由责任方承担。
  第十九条因建设公路影响铁路、水利、电力、邮电设施和其他公用设施正常使用的,公路建设单位应当事先征得有关部门的同意;因公路建设对有关设施造成损坏或者需要搬迁的,公路建设单位应当按照不低于该设施原有的技术标准予以修复,或者给予相应的经济补偿。
  第二十条改建、扩建公路时,施工单位应当在施工路段两端设置明显施工标志、安全标志。需要车辆绕行的,施工单位应当在绕行路口设置标志;不能绕行的,建设单位必须组织修建临时通行道路。
  第二十一条市公路行政管理部门对失去使用功能的市道、县道,区(县)公路行政管理部门对失去使用功能的乡道,在征得同级规划部门的同意后应当宣布废弃。
  市或者区(县)公路行政管理部门以及乡(镇)人民政府应当将废弃公路及时向社会公告,并设立明显标志。
  规划部门应当按照土地利用规划的要求重新确定废弃公路的土地使用性质。

   第三章 养护管理
  第二十二条市和区(县)公路行政管理部门应当加强对公路养护的监督与检查。
  市和区(县)公路管理机构负责公路及其附属设施的养护管理,保持公路及其附属设施的完好。
  第二十三条本市实行公路养护管理和公路养护作业分离制度。
  公路养护作业单位,应当符合市公路行政管理部门规定的条件。
  市和区(县)公路管理机构应当选择符合条件的单位承担公路养护作业。公路养护作业需要进行招标投标的,应当按照法律、法规的规定进行招标投标。
  第二十四条承担公路养护作业的单位应当按照国家和本市规定的技术规范、操作规程和合同的约定对公路及其附属设施进行养护,保证公路经常处于良好的技术状态。
  公路进行大修的,应当按照本条例第十七条、第十八条的规定实行竣工验收和质量保修。
  第二十五条公路养护作业单位按照下列安全规定进行养护作业:
  (一)根据公路的技术等级采取相应的安全保护措施,设置必要的交通安全设施;
  (二)公路养护人员应当穿着统一的安全标志服;
  (三)使用车辆进行养护作业时,应当在公路作业车辆上设置明显的作业标志;
  (四)在夜间和雨、雪、雾等恶劣天气进行养护作业时,现场必须设置警示灯光信号;
  (五)公路养护作业应当避让交通高峰时段。
  公路养护作业车辆进行作业时,在不影响过往车辆通行的前提下,其行驶路线和方向不受公路标志、标线限制,但在高速公路上进行养护作业的车辆除外。
  对高速公路的清扫保洁和绿化养护作业,应当以机械作业为主;确实需要人工养护作业的,养护作业单位应当采取切实有效的安全防护措施。
  因公路养护作业影响车辆、行人通行或者通行安全的,养护作业单位应当依照本条例第二十条的规定办理。
  第二十六条市或者区(县)公路管理机构、乡(镇)人民政府应当按照公路养护技术规范,定期对管辖的公路桥梁进行检查。需要进行检测的,市或者区(县)公路管理机构、乡(镇)人民政府应当委托符合资质条件的机构进行检测。
  公路桥梁经检测负载达不到原标准的,市或者区(县)公路管理机构、乡(镇)人民政府应当及时采取维修和加固等有效措施,维修和加固期间应当设立明显的限载标志;经检测发现公路桥梁严重损坏影响通行安全的,市或者区(县)公路管理机构、乡(镇)人民政府应当先行设置禁止通行的标志,并及时采取修复措施,同时报告市或者区(县)公路行政管理部门和公安交通管理部门。
  第二十七条公路及公路用地范围内的树木不得任意砍伐、迁移。确实需要更新砍伐的,应当经市公路行政管理部门同意后,按照有关法律、法规的规定办理审批手续,并更新补种。

   第四章 路政管理
  第二十八条公路两侧应当按照国家规定划定公路建筑控制区。
  公路建筑控制区的范围,由市公路行政管理部门会同市规划管理部门根据国家规定提出,报市人民政府批准后划定。
  公路建筑控制区的范围经划定后,市或者区(县)公路管理机构应当设置明显的标桩、界桩。
  除公路防护和养护需要以外,禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物或者地面构筑物;需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的,应当事先征得市或者区(县)公路行政管理部门的同意。
  公路建筑控制区内原有的建筑物、构筑物,不得扩建;因公路建设和管理需要拆除的,应当按照规定给予补偿。
  第二十九条公路及公路用地范围内禁止下列行为:
  (一)利用公路桥梁进行带缆、牵拉、吊装等施工作业,设置超过规定标准的高压电力线和易燃易爆的管线;
  (二)在公路桥梁下停泊船只,在桥孔内堆放易燃易爆物品、擅自明火作业、搭建永久性设施或者擅自搭建临时性设施;
  (三)取土或者爆破作业;
  (四)设置障碍,挖沟引水;
  (五)设置摊点、堆放物品、打场晒粮、种植作物、放养牲畜;
  (六)倾倒渣土、垃圾,焚烧各类废弃物;
  (七)堵塞公路排水沟渠、填埋公路边沟;
  (八)机动车滴漏、散落、飞扬物品或者随车人员向外抛物;
  (九)将公路作为检验机动车制动性能的场地;
  (十)损坏或者擅自涂改、移动公路附属设施;
  (十一)损坏、污染公路和影响公路畅通的其他行为。
  第三十条任何单位和个人不得擅自占用或者挖掘公路及公路用地。
  因基础设施和其他重要工程建设确实需要临时占用和挖掘公路及公路用地的,必须向市或者区(县)公路管理机构提出申请,经审批同意后方可临时占用或者挖掘;影响交通安全的,还应当经公安交通管理部门批准。
  挖掘公路及公路用地的单位或者个人应当按照公路的原有标准,负责修复或者承担相应的费用。
  第三十一条新建、扩建、改建的公路竣工后五年内或者大修的公路竣工后三年内, 不得挖掘。因特殊情况需要挖掘的,应当按照规定向市或者区(县)公路管理机构缴纳掘路修复费一至五倍的费用;影响交通安全的,还应当经公安交通管理部门批准。
  因地下管线设施发生故障需要挖掘公路及公路用地进行紧急抢修的,抢修单位可以先行掘路,但应当立即通知市或区(县)公路管理机构和公安交通管理部门,并且在二十四小时内补办紧急掘路手续。
  第三十二条跨越、穿越公路修建桥梁或者架设、埋设管线等设施,以及在公路用地范围内架设、埋设管线、电缆等设施的,应当事先经市或者区(县)公路管理机构同意;影响交通安全的,还须征得公安交通管理部门的同意。
  因公路改建、扩建需要拆除或者移动前款所述管线的,管线单位应当及时予以拆除、迁移。
  第三十三条在公路上增设平面交叉道口的,应当经市公路管理机构或者区(县)公路行政管理部门以及公安交通管理部门批准。
  第三十四条经批准在公路及公路用地范围内架设、埋设管线或者设置道口的,应当符合公路工程技术标准的要求。对公路以及公路附属设施造成损坏的,应当予以相应的补偿。
  第三十五条在公路及公路用地范围内设置标牌、广告牌等非公路标志的,应当经市公路管理机构或者区(县)公路行政管理部门同意,并按照设置标牌、广告牌的有关规定办理审批手续。不得利用公路交通安全设施、交通标志和行道树设置广告。
  因公路改建、扩建需要拆除广告牌,致使设置广告牌的合同无法继续履行的,应当给予设置单位相应的补偿。
  第三十六条车辆或者车辆载运的物件超过公路限载标准或者限制性通行条件确需通行的,应当事先报经市或者区(县)公路管理机构以及公安交通管理部门批准,并按照要求采取公路加固措施或者承担相应的费用。
  第三十七条公交车辆和其他固定线路客运车辆的站点设置或者移位,除征得公安交通管理部门的同意外,还应当符合国家有关公路管理的规定。
  因站点设置影响公路以及公路附属设施使用功能的,设置单位应当负责恢复原状或者承担相应的费用。
  第三十八条市或者区(县)公路行政管理部门和公路管理机构按照本条例规定受理有关申请的,应当自受理之日起十五日内作出书面审批决定。
  第三十九条高速公路上的故障车、肇事车、抛撒物等障碍物的清除由市公路管理机构负责。进行清除障碍物作业的车辆必须安装标志灯具并喷涂明显的标志,执行清除障碍物作业任务时,必须开启标志灯具和危险报警闪光灯。
  除清除障碍物作业的车辆外,禁止其他车辆在高速公路上拖拽故障车、肇事车。
  第四十条因施工作业和养护作业确需封路、封桥的,市或者区(县)公路行政管理部门和公安交通管理部门应当在正式实施封路、封桥措施三日前,通过新闻媒体等联合发布封路、封桥通告。
  因灾害性天气或者突发性事故影响高速公路行车安全时,市公路管理机构可以先行对部分路段或者全路实行限速或者限时封闭,并及时通报公安交通管理部门。

   第五章 收费公路管理
  第四十一条本市按照统筹规划、合理布局、严格控制的原则和法律、行政法规的规定设立收费公路。
  收费公路的设立由市人民政府批准。
  第四十二条收费公路的车辆通行费收费标准,由公路收费单位提出方案,并由市财政、物价部门征求市公路行政管理部门的意见后予以确定。
  第四十三条在收费公路上设置车辆通行费收费站,应当经市公路行政管理部门审核后报市人民政府批准。
  收费期限届满的收费公路,市公路管理机构应当组织收费单位及时拆除收费站设施。
  第四十四条在收费公路上行驶的机动车辆,必须缴纳车辆通行费。
  军用车辆通行费的收取按照国家有关规定执行。
  第四十五条国内外经济组织投资经营的收费公路和受让收费权经营的收费公路养护工作,由该公路经营企业负责。
  各公路经营企业应当按照国家和本市规定的技术规范和操作规程,对公路进行养护,或者委托符合条件的公路养护作业单位进行养护。
  第四十六条国内外经济组织投资经营的收费公路和受让收费权经营的收费公路的路政管理,由市公路管理机构负责。
  在收费公路上临时占路、掘路或者进行管线施工以及设置道口等活动的,除经市公路管理机构审批同意外,还应当事先征求公路经营企业的意见。造成公路经营企业损失的,应当给予相应的补偿。
  第四十七条收费公路的收费期限,由市人民政府批准,但不得超过国家规定的年限。
  国内外经济组织投资经营的收费公路经营期限届满的,由市人民政府无偿收回。

   第六章 法律责任
  第四十八条违反本条例第二十三条第二、三款规定,市或者区(县)公路管理机构选择不符合规定条件的单位承接公路养护作业或者不符合规定条件的养护作业单位承接公路养护作业的,由市公路行政管理部门责令停止作业,并可处以二千元以上二万元以下的罚款。
  第四十九条违反本条例第二十四条第一款规定,未按照规定的技术标准从事养护作业的,由市或者区(县)公路行政管理部门责令其停止作业,并可处以二千元以上二万元以下的罚款。
  第五十条违反本条例第二十八条第四款规定,在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自实施管线工程的,由市或者区(县)公路行政管理部门责令其限期拆除,并可处以五万元以下的罚款;逾期不拆除的,由市或者区(县)公路行政管理部门予以强制拆除,有关费用由责任方承担。
  第五十一条违反本条例第二十九条第(一)、(二)、(三)、(十)、(十一)项禁止行为规定的,由市或者区(县)公路管理机构责令其停止违法行为,并可处以一千元以下的罚款;情节严重的,处以一千元以上三万元以下的罚款。
  违反本条例第二十九条第(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、(九)项禁止行为规定的,由市或者区(县)公路管理机构责令其限期改正,并可处以一千元以下的罚款;情节严重的,处以一千元以上五千元以下的罚款;逾期不改正的,市或者区(县)公路管理机构可以代为清除,有关费用由责任方承担。
  第五十二条违反本条例第三十条第一款、第三十一条第二款、第三十二条第一款、第三十六条、第三十九条第二款规定,有下列行为之一的,由市或者区(县)公路管理机构责令其停止违法行为,并可处以一千元以下的罚款;造成严重后果的,处以一千元以上三万元以下的罚款:
  (一)擅自占用或者挖掘公路和公路用地的;
  (二)擅自在公路和公路用地范围内架设或者埋设管线的;
  (三)擅自驾驶超重车辆通过公路桥梁的;
  (四)除清除障碍物作业的车辆外的其他车辆在高速公路上拖拽故障车、肇事车的。
  第五十三条违反本条例第三十三条规定,擅自在公路上增设平面交叉道口的,由市公路管理机构或者区(县)公路行政管理部门责令其恢复原状,并可处以五千元以上五万元以下的罚款。
  第五十四条违反本条例第三十五条第一款规定,利用公路交通安全设施、交通标志和行道树设置广告或者擅自在公路及公路用地范围内设置标牌、广告牌等非公路标志的,由市公路管理机构或者区(县)公路行政管理部门责令其限期拆除,并可处以二万元以下的罚款;逾期不拆除的,由市公路管理机构或者区(县)公路行政管理部门强制拆除,有关费用由设置者承担。
  第五十五条违反本条例第四十一条第二款、第四十三条第一款规定,未经批准设立收费公路或者设置车辆通行费收费站的,由市公路行政管理部门责令其停止违法行为,没收违法所得,并可处以违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的,可处以二万元以下的罚款。
  第五十六条违反本条例第四十四条第一款规定,不按规定缴纳车辆通行费的,应当补缴全程车辆通行费十倍的票款。
  第五十七条市或者区(县)公路行政管理部门和公路管理机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级行政管理部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十八条造成公路较大损害的车辆,当事人必须立即停车,保护现场,报告市或者区(县)公路管理机构,接受调查,经处理后方可驶离。
  因公路养护不当造成通行车辆或者行人损害的,公路养护单位应当承担相应的赔偿责任。
  第五十九条市或者区(县)公路管理机构未履行本条例规定的职责,违法审批或者作出其他错误决定的,市或者区(县)公路行政管理部门有权责令其纠正,或者予以撤销;造成当事人直接经济损失的,作出违法审批或者其他错误决定的市或者区(县)公路管理机构应当依法予以赔偿。
  第六十条当事人对行政管理部门或者公路管理机构的行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
  当事人对具体行政行为逾期不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的部门可以申请人民法院强制执行。

   第七章 附则
  第六十一条本条例自2000年5月1日起施行。




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试议离婚损害赔偿制度的制度

张世勋


摘要: 随着2001年我国婚姻法的修订,增加了离婚损害赔偿制度,以《中华人民共和国婚姻法》第46条给离婚诉讼中无过错方寻求救济提供了法律依据。实施8年来,理论界对该制度可谓褒贬不一,但从整体上是一种社会和法制的进步,从而将公平与正义的原则贯穿至与人的人身权利密切相关的领域之中,只是有若干方面需要我们立法者不断的完善。下面笔者将从几方面提出问题与解决途径。

关键词:过错;损害;赔偿;配偶;离婚


  随着经济的发展,家庭暴力、虐待、遗弃、第三者插足、包二奶现象等不断涌现,并成为婚姻家庭纠纷中的新热点。我国婚姻法46条规定:“婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待,遗弃家庭成员四种违法行为之一,并导致离婚的,则无过错方有权提起离婚损害赔偿。”【1】我们在赞同该制度的同时,要思考它不完善的地方,这样我们的法律才会不断的完善,并促进我国法制建设进程。

一. 何谓离婚损害制度?

(一)离婚损害赔偿制度,是指离婚夫妻,配偶一方由于过错行为侵害了另一方的合法权益,并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因,离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害,过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。概念又分广义和狭义之分,广义制度包括离婚损害赔偿中的物质损害赔偿和精神损害赔偿,而狭义概念仅指物质损害赔偿。
  按照我国现行婚姻法和司法解释的规定,我们采用的概念为广义的离婚损害制度。精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错,造成无过错方精神上的痛苦和内心的创伤,导致婚姻关系破裂而离婚的,无过错方有权就其所受的精神损害赔偿要求过错方赔偿。物质损害赔偿是指,由于配偶一方的过错,造成无过错方财产上的损害,导致婚姻关系破裂而离婚的,无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。
(二)离婚损害赔偿制度的特征:
1.赔偿主体的法定性
我国离婚损害赔偿制度的法定赔偿主体是离婚诉讼中的有过错方,何谓有过错方?有过错方就是导致婚姻破裂,使无过错方遭受巨大的精神伤害的“特殊侵权者”。无过错方在提起离婚损害赔偿中的要求赔偿方,必须是直接或间接侵害无过错方的婚姻权利和身体权利、精神权利的过错方,而非与此有关却不是直接、间接特殊侵权者的第三方,比如,过错方的父母,兄弟姐妹等等。
2.对无过错方的救济补偿性
制定该制度的立法目的即在于对于离婚诉讼中无过错方权利受侵犯给予补偿,而在2001年之前,没有如此制度,无过错方也只能自认倒霉,或者多分一点财产,忽视了自己合法权益的保护的救济。这一制度从根本上解决了这一问题。
3.对过错方的惩罚性
离婚损害赔偿制度是对过错方以惩罚,一方面可以达到让其节制杜绝家庭暴力,虐待、遗弃家庭成员,重婚,有配偶者与他人同居的行为,另一方面也会对另外想实施这些违法行为的“思想违法者”一震撼,更加促进我国和谐社会的建设。

二. 离婚损害赔偿制度的性质如何?

  法学理论界中的存在各种学说,比如契约关系说,侵权责任说,违约责任说。细心的读者会发现,笔者在陈述离婚损害赔偿制度的特征时,已经将观点定格在侵权责任说这一学说上。笔者认为:离婚损害赔偿是由于过错方的过错导致婚姻破裂而离婚,侵害了无过错方与之共同生活的权利,并因此对无过错方的人身、财产以及精神上造成损害。所以无过错方有权就过错方的侵权行为要求损害赔偿。【2】
  从根本上来讲,还是一种侵权责任,只不过主体比较特殊罢了。离婚损害赔偿中的侵权是建立在配偶权这一权利之上的一种侵权责任。有人会这么质问我:“假如你认为离婚损害赔偿是一种侵权责任,那岂不是不离婚也能提起侵权赔偿,为什么我国法律规定法院判决不准离婚的案件,当事人不能申请离婚损害赔偿呢?”笔者认为,最高院作出这一解释时,并非在于否认离婚损害赔偿制度是一种侵权责任,而是考虑到,在当事人双方婚姻关系存续期间,提起离婚损害赔偿并没有任何实际意义,并且也不符合立法的目的。婚姻关系存续期间提起离婚损害赔偿就像是把帽子从一个人的左手交到右手,还是自己的,没有任何意义。也达不到救济和惩罚的目的。
  另外,我国婚姻法46条规定:“婚姻关系中一方当事人实施了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待,遗弃家庭成员四种违法行为之一,并导致离婚的,则无过错方有权提起离婚损害赔偿。”可见,法律条文在叙述的过程中也将重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待,遗弃家庭成员四种违法行为作为提起离婚损害赔偿的前提,而、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待,遗弃家庭成员四种违法行为是明显的侵权行为,有侵犯婚姻权的,有侵犯身体权的……至此,笔者不得不赞成,离婚损害赔偿责任是一种侵权责任。

三. 离婚损害赔偿的构成要件

1. 违法行为
  违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为之一。具体包括:重婚;有配偶这与他人同居;实施家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为,例如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而至使婚姻破裂导致离婚的,或者实施了前述四种特定违法行为但并未导致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。
2.有损害事实的发生
  有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚,基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括:财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指,由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中,可期待性的利益是否应纳入财产损失中,多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。笔者也认同这种观点,而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入,例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产,就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生,且不一定就是该当事人接受,接受的数额也不能确定。人身损害是指,过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中,过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指,过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。
2. 违法行为与损害事实之间应具有因果联系
  违法行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚;与他人同居;家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚,并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立,则过错方就无须承担赔偿责任。
4.实施违法行为一方必须在主观上存在过错
  实施违法行为一方必须在主观上存在过错是指过错方实施特定的违法行为存在主观上的故意。即明知自己的违法行为必然或可能损害配偶的合法权益,并且导致婚姻破裂,而希望或放任这种结果发生的心理态度。过错是侵权责任构成要件中最重要的构成要件。在侵权法归则原则体系中,过错责任是一般的普遍的原则。所谓过错并非是离婚行为本身,而是导致离婚的过错行为。这些过错行为不仅意味着行为人的行为违反了法律和道德,并造成对他人的损害,而且还体现了法律和道德对行为人的否定性评价。【3】
5.有离婚事实的发生
  有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂,造成离婚的后果。如果不具备该要件,即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生,但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生,无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果,而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。
第五个构成要件,是笔者着重描述的,因为正是这一构成要件才是其成为一种特殊的侵权行为。
四. 关于赔偿情形的考证及其完善
(一) 重婚原因
  这一原因我国规定相当详细,并且区分对待了事实重婚和法律重婚。这一制度比较完善,没有过多的缺陷。唯一需要解决的是,假如一少数民族男子同时以举办婚礼的形式与两位新娘结婚,该如何认定?
(二) 与他人同居
  与他人同居,这一规定比较模糊,即使在我国婚姻法的实施这么长时间以来,没有给同居这一概念以准确的定位,虽然指出有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。并说明是否以夫妻名义共同生活是有配偶者与他人同居与重婚的区别。但有一问题是我们不能避免的,也是笔者在写作时比较头疼的问题,多长时间算是同居?什么是持续、稳定地共同居住?
  笔者不可而知,假如将认定是否同居的自由裁量权交由法官,那么在现实中会出现很多同案不同判的结果,也会是我国法律保障的公民权利处于一种不明确、不稳定的状态下。所以建议立法者或者最高院尽快出台认定何谓同居的立法解释或司法解释,以明确此概念。笔者建议以30日为限,尝试进行立法。
(三) 家庭暴力
一例新生儿脑瘫案例引发的伦理学思考

朱晓卓 倪 征 田 侃
(南京中医药大学,江苏,南京,210029)


摘要:对脑瘫等有缺陷的新生儿放弃治疗是一种典型的非自愿的被动安乐死,和其他类型相比,这种方式的安乐死有其特殊性,从伦理学分析也是可行的,但如对其进行相关立法,仍需对鉴定缺陷标准的认定、死亡的处置权等加以考虑。
关键词:新生儿、脑瘫、伦理学、安乐死
近几年,荷兰、比利时相继通过了安乐死法案,规定医生必须在严格的规范下才能为病人执行安乐死,执行安乐死的重要前提之一就是病人必须是在头脑清醒时的自愿性、独立性,显而易见,对有缺陷的新生儿实行安乐死是缺乏这个前提的,这也使得对其实行安乐死是有其特殊性的,同时对有缺陷的新生儿实行安乐死目前在理论界也存在着很大的争议。某市发生的一例新生儿脑瘫所引发的医患官司就很值得我们思考。
一、案情介绍
1994年9月,产妇南某在某职工医院分娩,由于产妇妊娠时间过长,羊水量过少,因胎儿在子宫内已存在缺氧的情况,但院方对此重视不够,未能及时放宽手术指征,以及院方本身医疗技术水平的限制,患儿王某娩出后即出现了重度窒息的重危症状,随后患儿即被送至该市儿童医院,该院医生根据患儿的实际病情,判断其预后较差,提出放弃治疗的建议,但是患儿家属予以拒绝,后虽经全力抢救,患儿仍形成了缺氧性脑病、脑萎缩。1995年4月,经过该区医疗事故技术鉴定委员会鉴定为“医疗差错”。2000年12月,该市中级法院对患儿王某进行法医学鉴定,认为由于患儿在生产过程中发生了较长时间的缺氧,认定患儿残疾程度达到一级;还认为目前患儿智力极度低下,言语思维功能丧失,并有严重的癫痫症状,对此医院在诊疗中的差错和患儿目前状况存在因果关联。患儿王某家属就此向人民法院提起诉讼,要求该职工医院赔偿医药费、护理费等共计2百余万元。
二、伦理学分析
新生儿发生脑瘫的因素很复杂,现代医学科学技术的发展水平尚不能给其一个科学合理的完整解释,更不能说用科学的手段、有效的药物从根本上治愈脑瘫。因而新生儿发生脑瘫,即使当时抢救成功使其存活,患儿家属无论是对患儿进行的后续治疗费用,还是患儿今后的生活护理费用,其投入都是巨大的,且从脑瘫患儿的生活质量而言,也是极差的,生命期限也会因此而缩短。因而对有患有诸如脑瘫之类的有缺陷的新生儿放弃治疗(即安乐死),在临床实践中也会时常发生,但是这种行为往往在法律上是没有具体明确的规定予以保护的,也就说是违法的,甚至可以说是一种犯罪行为。因此对于此类有缺陷的新生儿施行安乐死进行伦理学的评价是有其特殊意义的,现就结合此案例从以下几个方面进行简要分析:
(1)安乐死对象的特殊性
随着安乐死研究的深入,对于安乐死对象的界定还未能在理论界形成一致,多数是采取列举式的方法,以举例如界定对象为晚期恶性肿瘤失去治愈机会的患者、重要生命脏器严重衰竭且不可以逆转的患者等等,根据一些国家、地区现行的相关安乐死法规以及理论界的相关看法研究来看,对于安乐死的界定应具有两个条件:一是客观条件,存在死亡痛苦,且这种痛苦必须是无法忍受,无法医治的;二是主观条件,公民享有安乐死的权利并行使这种权利,即必须经过患者申请,且患者所患疾病医学上证明其无法挽救,方可主动实行安乐死。所以可见,只有具备了“死亡痛苦”这一要件,才能申请安乐死,也只有其中自愿要求安乐死的人,才能成为安乐死的对象,即安乐死对象的认定条件应是客观条件和主观条件的统一,缺少任何一个条件都不能成为安乐死的对象,只有“自愿要求解除死亡”才能成为安乐死对象的共同本质[1]。但用上述两个要件来规定有缺陷的新生儿就不能完全适合了。以此案为例,患儿王某刚出生,从法律角度而言,是不具备行为能力的,而因其脑萎缩,其思维语言能力完全丧失,虽可享有安乐死权利,并不会主动去行使这种权利,这也并不意味着其失去这种权利,所以其主观条件是难以实现的。至于客观条件,患儿王某在娩出后既出现严重的窒息症状,推认为存在死亡痛苦也不一定成立,一方面由于新生儿不能清楚而明确地表达自己的客观实际状况,另一方面也因有缺陷的新生儿存在虽无生命危险但有诸如智力低下或无痛感等情况的可能。对于有缺陷的新生儿作为安乐死的对象而言,其本质应和脑死亡病人、精神病人、智力严重低下者相类似,其关键特点在于不能清楚地完整表达自己的意愿并实现这个意愿,而且其重要前提条件是新生儿具有客观存在的不可逆的缺陷。从现代医学科学角度,有缺陷的新生儿的标准是:①不可能度过婴儿期,届时已处于临终状态;②处于不可抢救的疼痛之中,采用直接治疗和长期理疗都不能得到实质性的缓解;③从发展的眼光来看不可能具有最底限度的人类经验,该新生儿对他人特别是亲人的照料在感情和认知上没有起码的反应能力[2]。可见,新生儿的缺陷和一般意义上的残疾是不能等同的,患儿王某存在缺陷而非残疾,所以有缺陷的新生儿作为安乐死的对象是有其特殊性的。
(2)安乐死类型的简单化
现代意义上的安乐死是指对患有不治之症的垂死病人的生命所采取的临终处置,通常有被动和主动之分。主动安乐死又称积极安乐死,即采取某种措施主动结束现代医学科学无法挽救的濒临死亡并伴有难以忍受的剧烈痛苦病人的生命或加速其死亡过程;被动安乐死是指确定无法挽救其生命的病人终止治疗即停止使用维持其生命的现代抢救设备,任其自行死亡,又称“消极安乐死”或“允许死亡”[3]。此外学术界又以是否处于患者本人的意愿作为标准又分为自愿安乐死和非自愿安乐死,以上两种分类方式进行组合,可以有四种类型:自愿主动安乐死、非自愿主动安乐死、自愿被动安乐死、非自愿被动安乐死。
就对有缺陷的新生儿施行的安乐死而言,实际只有一种类型,即非自愿被动安乐死。这种类型安乐死主要针对无行为能力不能表达自己的要求、愿望或同意的对象,其中也包括了脑死亡病人、精神病人、智力严重低下者等。需要注意的是,一旦被动安乐死为非自愿,例如本案中因为患儿王某是不可能表达自己的意愿,如若当时在儿童医院放弃治疗,即是一种非自愿被动安乐死,而非自愿安乐死不是建立在公民本人意愿上,而是他人意愿上的。生命价值是至高无上的,对于新生儿实行安乐死无疑是侵犯了其生命权和人身权,这和法律的要求是相违背的;其次,如果新生儿或处于深度昏迷,或是智力极度低下,既可能不存在死亡痛苦,也有可能并非处于无法挽救的濒死状态,像本案患者王某目前的状况,如果保证其继续治疗,其生命还有可能在无死亡痛苦中延续,该患儿本人也不会提出死亡要求(即安乐死),但患儿所存在的缺陷也是明显的,这些问题应是伦理学理论界值得思考的。
(3)安乐死评价
对于有缺陷的新生儿采取安乐死进行评价,主要涉及三种伦理规范,即医学伦理、生命伦理和社会伦理,这三种理论即有重复之处,也不乏冲突的地方,以本案为例,患儿王某如从生命伦理和医学伦理角度而言,生命价值的神圣以及医生救死扶伤的职责决定了尽力去挽救该患儿的生命的重要性,但从社会伦理的角度出发,对其实行安乐死有利于卫生资源合理公正分配,符合整个人类生存质量提高和根本利益,符合人类的道德进步。
安乐死是属于社会文明的范畴,所以社会伦理的要求更为重要,在实际生活中当医学伦理、生命伦理和社会伦理发生冲突的时候,更要遵守社会伦理规范,就如我国实行计划生育政策,如不是从社会伦理的高度进行评价其合理性就难以实行了,也正由于有了社会伦理规范的保证,生命伦理和医学伦理在实践中能够继续前行,因此,应当把社会伦理评价放在第一位置,打破单纯局限的医学伦理、生命伦理的束缚,才能真正有利于整个民族、整个社会的发展,对于有缺陷的新生儿的评价也应该从社会伦理的高视角出发。
三、立法思考
由于新生儿作为安乐死的对象的特殊性,决定了如对其进行相关立法,必须充分考虑其在实行安乐死过程中,虽然是安乐死的主体,却没有选择和决定的权利,现就从以下几个方面提出相关看法。
(1)鉴定问题
无论是从伦理还是人情的角度出发,人的生命是神圣不可以侵犯的,只要生命存在就存在治好的“希望”或是“可能”,轻易结束一个有缺陷新生儿的生命,无疑也是草菅人命的错误行为,所以对有缺陷的新生儿的认定,必须有严格、具体和科学的统一标准,不仅要和目前的医学科学发展实际相符合,而且在实践操作中也要具有可行性,并对此加以严格的控制和监管。在鉴定过程中最重要的是将新生儿的缺陷和残疾加以明确严格的区分,而且必须明确这种缺陷状态是不可以逆转的。另外,对新生儿这种不可以逆转的缺陷,在实践中会出现这种缺陷并不是新生儿一出生就可以显见的,可能必须是存活了一段时间才能予以明确确认,这些都需要在鉴定标准中加以严格界定的,必须有法可依。现有的新生儿的缺陷标准(详见上文)过于笼统,仍需医学上对各种缺陷情况具体明确的予以确定。
(2)安乐死的处置权
由于新生儿无行为能力,更不能通过自己的思维行动或言语表达其安乐死的意愿,所以对于新生儿实行安乐死的处置权就不能掌握在新生儿自己的手中。根据我国民法的规定,无行为能力的人需要确定其监护人,新生儿监护人就是其父母或其直系亲属,有缺陷的新生儿的存活与否直接影响其利益,所以只有是新生儿的监护人才能最终决定是否对其进行安乐死。但由于这关乎人命,也涉及医学领域中的相关问题,所以新生儿的监护人在实行这个决定权的一个至关重要的前提就是要有医学上的明确确认,因此对于确认过程中医生的资格、身份,监护人的资格、身份都要有严格的标准予以确定,并可以考虑引入第三方证明人的处置方式,以保护新生儿安乐死的客观、公正、科学,防范以后有可能出现的医患纠纷或者医患官司。
如立法上述两个方面予以明确确认,结合本案例,患儿王某在娩出后经检查得出相关客观指标,符合对有缺陷的新生儿实行安乐死的成立要件(即缺陷标准),经医学确认后向患儿监护人(即其父母)提出建议,根据法定要求和程序,最终由王某监护人决定是否对王某实行安乐死,如实行则采取相关医学技术进行。可见,上述程序应该在实践中有其可行性的。
综上所述,对于有不可逆陷的新生儿实行安乐死的思考,是基于医疗资源在伦理学上分析并结合其特殊性进行的。现行的一些国家的安乐死法规主要针对主动安乐死,安乐死的对象是有行为能力且能表达自己安乐死意愿的公民,所以,相对于新生儿安乐死是有其特殊性的。虽然从目前医学科学技术而言,对于任何人实行安乐死都不存在技术上的问题。但技术上的可行,并不意味着伦理上的应该的。科学为我们的行动选择开辟新的可能,但不能直接成为我们应该采取的行动。对于安乐死的研究,尤其是对有缺陷的新生儿实行安乐死仍然需要理论界的进一步予以探究。

参考文献:
[1] 冯坤、隋卫东《安乐死立法的几个理论问题》[J],中国卫生法制,2002.5 p16
[2] 徐宗良、刘学礼、瞿晓敏《生命伦理学理论与实践探索》[M],上海人民出版社,2002.10 p257-258
[3] 达庆东《卫生法学纲要》[M],上海医科大学出版社,2000.3 p257

作者介绍:
朱晓卓 南京中医药大学2002级医药法律专业硕士研究生
EMAIL::zhuxiaozhuo@sina.com
联系地址:南京中医药大学医药法学教研室 邮编:210029

倪征 南京中医药大学经贸管理学院副教授

田侃 南京中医药大学卫生法学教研室副教授、硕士生导师