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新疆生产建设兵团行政机关、事业单位统一采购管理实施办法(暂行)

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 21:43:45  浏览:8750   来源:法律资料网
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新疆生产建设兵团行政机关、事业单位统一采购管理实施办法(暂行)

新疆生产建设兵团办公厅


新疆生产建设兵团行政机关、事业单位统一采购管理实施办法(暂行)
新疆生产建设兵团办公厅


(二○○○年四月十三日经兵团第一次司令员办公会议审议通过)

第一章 总则
第一条 为规范兵团、师(局)行政机关、事业单位统一采购行为,强化兵团财务支出管理,提高资金使用效益,加强廉政建设,促进兵团经济和社会发展,根据财政部《政府采购管理暂行办法》,结合兵团实际情况,制定本实施办法。
第二条 兵团、师(局)行政机关、实行预算管理的事业单位和社会团体,凡使用预算内资金、预算外资金、上级补助收入、事业收入等采购物资、工程和服务的行为,均适用本实施办法。
第三条 本实施办法所称统一采购,是指采购机关以购买、租赁、委托或雇佣等方式获取货物、工程和服务的行为。
第四条 有下列情形之一的统一采购,不适用本实施办法。
(一)涉及国家安全和秘密的;
(二)因战争、自然灾害等不可抗力因素,需紧急采购的;
(三)人民生命财产遭受危险、需紧急采购的;
(四)兵团认定的其他情形。
第五条 统一采购应遵循公开、公平、效益及维护市场秩序和公共利益的原则。
第六条 未经批准,采购机关不得采购外国货物、工程和服务。
外国货物,是指最终货物为进口货物,或者最终货物虽在我国境内生产或组装完成,但其增加值含量不足总价值50%的货物。
第七条 兵团财务局负责兵团统一采购的管理和监督工作,履行以下职责:
(一)负责贯彻执行财政部制定的政府采购政策和监督工作,制定统一采购的管理办法;
(二)研究确定统一采购的中长期规划;
(三)管理和监督统一采购活动;
(四)收集、发布和统计统一采购信息;
(五)组织统一采购人员培训;
(六)审批进入兵团统一采购市场的供应商资格;
(七)审批社会中介机构取得兵团统一采购业务的代理资格;
(八)确定并调整兵团集中采购目录和公开招标采购范围的限额标准;
(九)编制兵团采购机关年度统一采购预算;
(十)处理兵团统一采购中的投诉事项;
(十一)办理其他有关统一采购的事项。
各师(局)财务部门负责本师(局)统一采购的管理和监督工作。
第八条 兵团财务局下设统一采购控办处(与兵团控办会署办公)、成立兵团统一采购中心(事业单位),由兵团财务局一名副局长分管。兵团采购控办处履行兵团统一采购、控购工作的行政指导、宏观管理、组织协调、监督检查职能,是兵团统一采购的主管部门。兵团统一采购中心
负责兵团统一采购行为的统一实施。采购中心应遵循公平、公正、公开、竞争的原则招标选择供货单位。师局也要参照兵团的作法成立统一采购控制办公室、统一采购中心(事业单位)。兵团拨付的采购资金,属采购范围的,由兵团采购中心负责采购,各师(局)拨付的采购资金由各师(
局)采购中心负责统一采购。
第九条 采购人应当根据兵团制定的统一采购物资和服务标准进行采购,任何单位不得超标准采购。
第十条 财务部门不得参与和干涉统一采购中的具体商业活动。

第二章 统一采购主体
第十一条 统一采购主体包括采购机关和供应商。采购机关分为集中采购机关和非集中采购机关。
第十二条 集中采购机关负责下列统一采购事务:
(一)统一组织纳入集中采购目录的统一采购项目;
(二)组织由财政拨款的大型统一采购项目;
(三)受其他采购机关的委托,代其采购或组织招投标事宜;
(四)办理财务部门交办的其他统一采购事务。
第十三条 除十二条规定之外的其他统一采购项目,由非集中采购机关按照本办法的有关规定自行组织采购。
第十四条 采购机关可以委托具备统一采购业务代理资格的社会中介机构承办统一采购的具体事务。
第十五条 具备下列条件的社会中介机构,可以申请取得统一采购业务代理资格:
(一)依法成立,具有法人资格;
(二)熟悉国家有关统一采购方面的法律、法规和政策,接受过兵团以上财务部门统一采购业务培训的人员比例达到机构人员的20%以上;
(三)具有一定数量能胜任工作的专业人员,其中具有中级和高级专业技术职称的人员应分别占机构人员总数的60%和20%以上;
(四)具有采用现代科学手段完成统一采购代理工作的能力。
第十六条 统一采购业务代理资格的管理办法,由兵团财务局另行制定。
第十七条 供应商是指具有向来购机关提供货物、工程和服务能力的法人、其他组织或者个人,包括外国供应商和中国供应商。
第十八条 凡具备下列条件的,可以申请取得统一采购的中国供应商资格:
(一)具有中国法人资格或者具有独立承担民事责任的能力;
(二)遵守国家法律、行政法规,具有良好的信誉;
(三)具有履行合同的能力和良好的履行合同的记录;
(四)良好的资金、财务状况;
(五)兵团规定的其他条件。
第十九条 具备下列条件之一的,可以申请取得统一采购的外国供应商资格:
(一)经兵团批准,一次性准入统一采购市场的外国法人、其他组织或者个人;
(二)根据我国缔结或者参加的国际公约、条约、协定,准入我国境内统一采购市场的外国法人、其他组织或者个人。
外国供应商享有并履行与中国供应商同等的权利和义务。

第三章 采购方式及招标范围
第二十条 兵团统一采购机构具体负责统一采购和招标组织工作。
第二十一条 兵团统一采购可采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源来购等方式。招标方式为统一采购的主要方式。
第二十二条 公开招标采购,是指采购机关或其委托的统一采购业务代理机构(统称招标人)以招标公告的方式请不特定的供应商(统称投标人)投标的采购方式。
第二十三条 邀请招标采购,是指招标人以投标邀请的方式邀请五个以上特定的供应商投标的采购方式。
第二十四条 竞争性谈判采购,是指采购机关直接邀请三家以上的供应商就采购事宜进行谈判的采购方式。
第二十五条 询价采购,是指对三家以上的供应商提供的报价进行比较。以确保价格具有竞争性的采购方式。
第二十六条 单一来源采购,是指采购机关向供应商直接购买的采购方式。
第二十七条 除第二十八条、第二十九条、第三十条规定外,达到兵团规定的限额标准以上的单项或批量采购项目,应实行公开招标方式或邀请招标方式。
第二十八条 达到限额标准以上的单项或批量采购项目,属于下列情形之一的、经财务部门批准,可以采用竞争性谈判采购方式:
(一)招标后,没有供应商投标或者没有合格标的;
(二)出现了不可预见的急需采购,而无法按招标方式得到的;
(三)投标文件的准备需较长时间才能完成的;
(四)供应商准备投标文件需要高额费用的;
(五)对高新技术合量有特别要求的;
第二十九条 达到限额标准以上的单项或批量采购的现货,属于标准价格且价格弹性不大的,经统一采购管理部门批准,可以采用询价采购方式。
第三十条 达到限额标准以上的单项或批量采购项目,属于下列情形之一的,经财务部门批准,可以采用单一来源采购方式:
(一)只能从特定供应商处采购,或供应商有专有权,且无其他合适替代标的;
(二)原采购的后续维修、零配件供应、更换或扩充,必须向原供应商采购的;
(三)在原招标标的范围内,补充合同的价格不超过原合同价格50%的工程,必须与原供应商签约的;
(四)预先声明对原有采购进行后续扩充的;
(五)采购机关有充足理由认为只有从特定供应商处进行采购,才能促进实施相关政策标的;
(六)从残疾人、慈善等机构采购的;
第三十一条 统一集中采购对象包括物资(设备)、服务、工程三大类。其中符合下列条件之一的,必须招标:
(一)采购目录规定须招标采购的项目;
(二)合同价值10万元以上的物资(设备);
(三)合同价值10万元以上的服务项目;
(四)合同价值10万元以上的租赁、修缮、及其他项目。
第三十二条 未达到招标的小额采购应报采购管理部门批准同意后,用竞争性谈判或询价采购。

第四章 招投标程序
第三十三条 招标投标参加人包括采购人、供应商、统一采购机构和招标代理机构。
采购人是指使用财政性资金或自有资金采购物资或服务的兵团机关、师(局)机关、事业单位和社会团体。集中采购的,统一采购机构是采购人。
招标代理机构是指依法取得招标代理资格,从事招标代理业务的社会中介组织。
统一采购机构和招标代理机构统称招标机构。
第三十四条 公开招标的,根据招标范围(区内、区外)、标的大小,招标机构应通过《中国财经报》、《新疆日报》、《兵团日报》、信息网络或者其他媒介发布招标通告。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点以及获取招标文件的办法等事项。

招标人采用邀请招标采购方式的,应当向五个以上特定供应商发出投标邀请书。投标邀请书的主要内容依同招标公告。
第三十五条 招标机构应根据采购人的委托编制招标文件。
第三十六条 供应商在索取招标文件时,应提供有关资格、资信文件,招标机构可以进行资格预审。
第三十七条 拟参加投标的供应商应根据招标文件的要求编制投标文件。
供应商在投标截止日的三日前向采购人交纳保证金。
投标保证金的数额不低于投标金额的百分之二。
第三十八条 采购人应编制标底,并密封保存,在定标前任何人不得泄露。
第三十九条 招标机构负责组建评标委员会。评标委员会由采购人、招标机构的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成,总人数为五人以上的单数,其中专家评委不得少于三分之二。
第四十条 招标机构应按招标通告或招标邀请书规定的时间、地点以公开方式开标。
参加开标的人员包括评标委员会成员、供应商、公证机关和有关单位代表。评标由评标委员会负责。
第四十一条 开标时,应先查验投标文件的密封情况,再由工作人员拆封,验证投标资格,并宣读投标供应商的名称、投标项目、投标报价及其他有价值的内容。
第四十二条 评标委员会应根据招标文件的要求和评标规则评审投标文件,采取价低者中标的原则。技术上有特殊要求的项目,除考虑投标价格外,还应根据其质量、性能和供应商的服务质量、资信情况,综合进行评标。
评标过程应当制作笔录,存档备查。
第四十三条 技术上无特殊要求的采购项目,可以采用现场竞标的方式。
现场竞标时,以采购人确定的标底价为起叫价,供应商竞相应价,最低应价者中标。
现场竞标应当制作竞标笔录,存档备查。
第四十四条 评标结束后的五个工作日内,招标机构应当将评标结论通知采购人,并向中标的供应商发出《中标通知书》,在同质、同价的条件下,优先选用兵团生产的产品。向落标的供应商发出《落标通知书》,退还投标保证金。
第四十五条 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,并报兵团财务局统一采购管理部门备案。
第四十六条 招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向统一采购管理部门提交招标投标情况的书面报告。
第四十七条 因采购人、招标人或者供应商过错导致招标失败或者无效的,应当按照本办法规定重新组织招标。
第四十八条 招标活动结束后,招标人与中标人应当自《中标通知书》发出之日起三十日内,根据招标文件和中标的投标文件签定采购合同。招标人应将合同草稿报统一采购处备案,若七个工作日内无异议的,招标人方可签定合同。

第五章 统一采购的监督检查
第四十九条 财务部门应加强对统一采购的监督检查,检查的内容如下:
(一)有关统一采购的法律、法规和政策的执行情况;
(二)统一采购项目预算的执行情况;
(三)统一采购的采购标准、采购方式和采购程序的执行情况;
(四)统一采购合同的履行情况;
(五)其他应当检查的内容。
被监督检查的单位和个人应当如实反映情况,提供有关材料。
第五十条 财务部门发现正在进行的统一采购严重违反规定,可能给国家、社会公众和当事人利益造成重大损害或导致采购无效的,应当责令采购机关停止采购,并及时作出处理。
第五十一条 采购合同当事人应全面履行合同规定的义务,任何一方不得擅自变更或者解除合同。
合同当事人协商一致需变更合同实质性条款或订立补充合同的,应当报送财务部门备案。
第五十二条 财务部门根据采购合同的标的组织验收,根据验收结果,在验收结算书上签署意见并报财务部门。
财务部门根据采购合同对验收结算书进行审核,符合规定的,办理采购资金的拨款手续。
采购资金拨款管理办法,按国家有关规定执行。
第五十三条 财务部门应当加强新增国有资产的管理,及时办理新增资产的登记。
第五十四条 统一采购应当接受审计、监察等部门以及社会监督。任何单位和个人有权对统一采购中的违法行为进行控告和检举,财务部门及有关部门应当及时进行处理。

第六章 法律责任
第五十五条 采购机关有下列情形之一的,采购无效,由兵团财务部门责令改正,并对直接负责的主管人员和其他责任人员,按管理权限和程序由其行政主管机关给予行政处分;给供应商造成损失,应责成有关方面承担赔偿责任。
(一)应当采用招标采购方式而未采用的;
(二)擅自提高采购标准的;
(三)委托不具备统一采购业务代理资格的社会中介机构承办采购事务的;
(四)与社会中介机构或者供应商违规串通的;
(五)开标后与投标人进行协商谈判的;
(六)中标通知书发出后,无正当理由不与中标人签定采购合同的;
(七)拒绝财务部门的检查或者不如实反映情况、提供材料的;
(八)其他违反统一采购的情形。
第五十六条 社会中介机构有下列情形之一的,采购无效,由财务部门责令改正、给予警告,并按有关规定处以罚款;给采购机关、供应商造成损害的,应当承担赔偿责任:
(一)提供虚假材料骗取统一采购业务代理资格的;
(二)超出代理权限进行采购业务的;
(三)与供应商违规串通的;
(四)拒绝财务部门的检查或不如实反映情况、提供材料的;
(五)其他违反统一采购规定的情形。
第五十七条 统一采购机构的工作人员,不履行本办法的规定,违规违纪、以权谋私、收受贿赂和玩忽职守给采购工作造成重大经济损失的,由有关主管部门给予行政处分。
第五十八条 具有本办法第五十五条、第五十六条、第五十七条规定的情形,情节严重构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。
第五十九条 对财务部门作出的投诉处理或者处罚,当事人不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第七章 附则
第六十条 采购机关用国际组织、外国政府或者外国法人、其他组织及其个人的贷款或者赠款进行采购,贷款或赠款人对采购方式有约定的,从其约定。
第六十一条 本办法由兵团财务局负责解释。
第六十二条 本办法自发布之日起试行。



2000年4月13日
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由法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定引发的思考

阮能文


为了依法惩处交通肇事犯罪活动,最高人民法院颁布了《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]3号)(以下简称),《解释》第二条第一款规定:交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡三人以上,负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的。《解释》第四条规定:交通肇事具有下列情形之一的,属于“有其他特别恶劣情节”,处三年以下七年以下有期徒刑:死亡两人以上或者重伤五人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡六人以上,负事故同等责任;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在六十万元以上的。
一、仁智互现、聚讼盈庭的不同反响
依据《解释》第二条第一款第三项和《解释》第四条第三项之规定,在交通肇事案件中,造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,只要无能力赔偿数额在三十万元以上的,就应该承担相应的刑事责任,对该规定进行反面解释即是无能力赔偿数额在三十万元以下的,不承担刑事责任而承担相应的行政责任或者民事责任,刑事赔偿从而具有确定罪与非罪之功效。在构成交通肇事罪的前提下,无能力赔偿数额在六十万元以上的,作为交通肇事罪的“具有其他特别恶劣情节”,即应判处三年以上七年以下有期徒刑,于此,“无能力赔偿数额在六十万元以上的”成为交通肇事罪的加重情节,有无能力赔偿相应数额又成为刑罚加减的重要依凭。
此规定一出台,立刻引发了刑法学界和司法实践领域有关刑事责任承担的平等性、刑事责任和民事责任能否相互转换的激烈论争,反对者有之,赞成者有之,其中反对声音尤烈。有论者认为,刑事责任承担得平等性要求行为人是否承担刑事责任以及承担刑事责任得程度大小,都必须一律以法律的标准来裁决,不应以行为人的身份、地位、财富、性别种族为转移[1]。也有人对该条款的有效性进行责问,如有学者认为,此规定实际上是将易科制度引进到我国的刑事司法实践中,易科制度应该是刑事立法所赋予的权力,而不是司法解释自身定制的权力,尤其是《解释》易科的不是刑而是罪[2]。这一规定实际上是确立了一个刑法从未使用过的规则,即刑事案件中,行为人对刑事责任的承担,在一定条件下转化为仅仅对于民事赔偿责任的承担,实际上表明刑事责任和民事责任可以转化,这种转化缺乏法理的有力支撑,没有法律上的依据,所产生的积极意义小于随之而来的负面影响[3]。交通肇事致使公私财产遭受重大损失的,责令肇事者将他人的损失全部赔偿,正是采用民法手段予以解决,发挥民事责任制裁和预防功能的一个有效方法和尝试。此种解决方法,既可以弥补被害者的损失,还可以避免限制人身自由,同时又能在一定程度上避免交通事故的发生,充分体现了刑法的谦抑性原则[4]。
二、该规定的合理性探析
存在即是合理,最高人民法院对于该规定的出台,不能说一定经过了多方权衡与考量、广泛的实证调查、充分的价值序位考虑,但至少可以说解释者对该规定的出台可能产生争论的广泛性,对于刑事司法的导向性等进行过思考。况且,该解释属于有权解释、法律适用解释,与刑法的相关规定具有同等的效力,具体的司法实践中出现解释规定之情形必须适用该规定。循此路子,按图索骥,于是有了下文一些不成熟的看法:
(一)该规定在一定程度上对现行我国刑事立法对被害人利益的忽视提出了挑战,暗合了恢复性司法理念。
在传统刑法理念中,“犯罪侵害的是国家的利益,侵权侵害的是个人的利益”。一旦犯罪,即是对国家利益的侵害,行为人便欠了国家一笔债,同时刑罚是针对恶行(此处指犯罪行为)的恶报,以恶报制恶行,并努力寻求恶报与恶行的均衡,在行为人执行完被认为是恶报的刑罚后,不法行为人就“还清”了对国家所欠的债。“因为有了犯罪而科处刑罚”即是报应刑论的根据,理论界一般称为刑罚正当化根据的绝对主义。而目的刑论认为,刑罚本身并没有什么意义,刑罚只有在预防犯罪的必要限度内才是有效的(一般认为,目的刑论的实质即是有效预防犯罪,目的刑论与预防论并没有实质差异,二者等同),“为了没有犯罪而科处刑罚”即是此意,此为刑罚正当化根据的相对主义。笔者以为我国刑法仍然坚持了报应刑论和目的刑论的统一,刑罚的正当化根据在于正义性和合目的性,即刑罚正当化根据的合并主义,但是,正义性和合目的性在我国刑罚的正当化根据中并不处于等同地位,正义性属于主要根据,合目的性属于次要根据,而不是相反。由此决定了我国刑罚设置的主要目的是对犯罪行为进行严厉的非难,让不法行为人承担不利后果,即刑罚设置主要是出于社会防卫之目的,属社会本位而非个人本位。基础理念的差异必然影响刑事立法技术进而决定刑事立法体系的架构。我国刑罚的正当化根据侧重于正义性,深刻影响了刑法和刑事诉讼法的立法。在现有刑事立法体系中,被害人处于“边缘化”角色,作为刑事犯罪最直接的受害人几乎处于被遗忘的角落,被害人的利益得不到应有的保护。刑事犯罪被害人在刑事诉讼中处于一种异常“尴尬”的局面,其诉讼法地位与证人似乎没有实质的差异,不过是一个普通的证据提供者,不过被害人的感受更为直接、具体,可以说我国刑事立法对于被害人利益的保护正处于一个“悲情期”。把“犯罪侵害的是国家的利益,侵权侵害的是个人的利益”作为基本信条的学者和司法实践者总是忘记了犯罪行为不过是社会危害性更大的侵权行为,轻微侵权行为还能得到有效的保护,而作为严重侵权的犯罪行为,被害人却得不到应有的利益保护,其中的不合理性和不科学性不言自知。
在造成他人财产直接损失,负事故同等责任以上(不含同等责任),无能力赔偿数额在三十万元以上的交通肇事案件中,单就造成他人财产直接损失之情形而言,交通肇事的直接受害者无疑是财产的所有人(在某些情形下是财产的代为管理人-----笔者注),而不是国家,在达到法律规定的追诉标准时,便以交通肇事罪对其行为进行非难。根据行为与责任同在的原则,必须有犯罪行为才能被科以刑事责任,在因交通肇事造成私有财产直接损失的案件中,从某种程度而言,国家利益并没有受到任何牵涉,从而对此类行为科以刑罚的依据就值得推敲。笔者以为,在此类情势中,如果被害人与交通肇事者能自愿在中立的第三方的调解下,且能达成相应的赔偿协议,且交通肇事者能积极主动赔偿被害人的损失,让业已遭受破坏的社会关系得以修复,不追究交通肇事者的刑事责任自有其合理性。这就关涉到恢复性司法理念的相关问题。
恢复性司法是指在一个特定的案件中,关涉各方共同解决犯罪问题,处理犯罪后果的过程及其未来的意义。其目的在于:1、充分地满足被害人的需要,如经济上的、情感方面的和社会方面的(包括对那些与被害人有着密切关系的和同样受同样受犯罪行为影响者需要的满足)。2、通过把犯罪人重新带入社火而防止其再犯罪。3、使犯罪人能对其行为承担主动的责任。4、再造一个有效支持犯罪者回归、被害人恢复的主动预防犯罪的社区环境。5、提供一条避免法治运作成本的不断增长及正义被不断地迟延的进路[5]。恢复性司法旨在诉讼效率的提高和司法成本的减少,当事人的意愿与裁决的社会效果。这一纠纷解决范式增强了被害人在纠纷解决中的主动权,同时也兼顾了被告人的利益保障,对于减少罪犯和预防犯罪大有裨益。
在我国恢复性司法理念属舶来品,学界和实践界通常认为我国尚处于法治的建设时期,恢复性司法理念属于后法治时代的产物,与时下我国法治环境并不相协调,恢复性司法在当下并不具备生存的法治土壤。如上所述,在我国,刑罚的正当化根据在于正义性和合目的性,但是正义性仍是刑罚正当化的主要根据,报应刑思想仍然突出。笔者以为,限制性地引进恢复性司法理念对于中和突出的报应刑思想很有必要,恢复性司法将有效弥补报应性司法的不足。
在交通肇事造成除公共财产外的他人财产直接损失,肇事者负主要责任(含主要责任)以上,无能力赔偿数额在三十万元以上之情势下,作为不法行为的直接受害者——被害人,对不法行为的感受最深。但是由于现行刑事责任的过度抽象化,刑法保护的是潜在的受害人,而不是不法行为具体的受害人,法益保护的抽象化仅仅注重犯罪嫌疑人、被告人利益的保护,“刑法也是犯罪人的大宪章”再明显不过体现了如是的道理,由此凸现具体被害人利益在刑法保障功能中的缺位,忽视具体人的具体要求的司法将最终导致司法的不公,所以必须从法益保护的抽象化向具体化的转变,注重不法行为人切身利益之保护,而不单单是强调抽象的个人意志。结合法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定之情形,把刑事赔偿数额作为衡量罪与非罪、罪轻与罪重的标准,换言之,即是让不法行为人积极赔偿具体受害人的损失,寻求非犯罪化或者减轻处罚的出路,该规定为具体被害人与不法行为人提供了对话的平台,让不法行为人真正面对受害人,作为公权力代表的国家在这样的情形下,可以说是持“观望”态度,如果不法行为人无能力赔偿数额达到相应标准,将对其追究相应的刑事责任,反之则“袖手旁观”。这样的规定无疑在很大程度上做到了个人利益和社会整体利益的协调,修复了被毁损的社会关系。
(二)该规定体现了刑法谦抑思想。
刑法谦抑性又称为刑法的经济性和节俭性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪[6]。关于刑法的谦抑性,日本刑法学家平野龙一指出它具有三个方面地含义:“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项,也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式控制或民事的规制不充分时,才能发动刑法。……例如,交通事故对生命、身体的侵害,是一个重大的社会问题,适用刑法也会产生某种效果,但是,提高驾驶员与步行者的伦理与技术水平、改善道路与照明设备所受到的防止交通事故的效果会更大。第二是刑法的不完整性。如果象上面那样认为刑法具有补充的性质,那么发动刑法的情况自然是不完整的。……第三是刑法的宽容性,或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯,其他控制手段没有充分发挥效果,刑法也没有必要无遗漏地处罚。在现代社会人不或多或少地侵犯他人就不能生存下去,因此,个人在某种程度上就必须相互忍耐他人的侵犯。如果对所有的侵犯行为都禁止,反而容易阻碍个人的自由活动[7]。陈兴良教授认为,运用刑法手段解决社会冲突,应当具备以下两个条件:其一,危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二,作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性。……一般来说,具有下列三种情况之一的,就说明不具备刑罚的不可避免性:(1)无效果。所谓无效果,就是指对某一危害行为来说,即使规定为犯罪,并且处以刑罚,也不能达到预防和抗制的效果。(2)可替代。所谓可替代,就是指对于某一危害行为来说,即使不运用刑罚手段,而运用其他社会的或者法律的手段,例如道德教育、民事或者行政制裁,也足以预防可抗制这一危害行为。(3)太昂贵。所谓太昂贵,是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用[8]。由此可见,依据刑罚谦抑思想,只有在运用其他非法律的手段和民事、行政法律尚不足以规制危害行为时,刑法才具备了适用的条件。笔者还以为,在业已构成犯罪的前提下,对不法行为人科处相对较轻刑罚即可达到目的时,不应适用较重刑罚,属于刑法谦抑的应有之义。所以,“刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的,刑罚是国家为保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段(Utima ratio),能够不使用刑罚,而以其他手段亦能到达维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时,则务必放弃刑罚的手段[9]。
在法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定情形中,就是充分发挥民事法律的规制功能,一方面让交通肇事行为的具体受害人得到了应有的赔偿,一方面也没有限制交通肇事者的人身自由,调动了不法行为人赔偿受害人损失的积极性,实则是“两全其美”。反之,如果动用刑罚,一方面可能打消交通肇事者赔偿被害人损失的积极性,让具体受害人得不到相应的赔偿,一方面如果所有的相同情形均以交通肇事罪论处,必然造成监狱人满为患的局面,人为加重司法成本。更为重要的是,对不法行为人科处刑罚,其与具体受害人之间遭受破坏的社会关系没有得到修复,可能加剧他们之间的矛盾,不法行为人不敢真正面对受害人,而受害人对不法行为人的报应性情感没有得到满足,这一系列存在的问题,最终导致受害人和所在的社区不能重新接纳不法行为人回归社会,不利于罪犯的改造,更不利于犯罪的预防和减少。所以,对此类情形,用民事法律手段即可进行充分调整,刑法不必“事必躬亲”,再说动用刑罚的代价相对而言过于昂贵,不利于有限司法资源的有效配置,反倒增加了司法成本。总之,在规定情形中,赔偿数额作为是否成立犯罪和是否加减处罚的依据,用民事法律进行有效调整,对于具体受害人和不法行为人确实是“双盈”,减少了司法成本,也更有利于和谐社会共同生活秩序的建立和维护,充分体现了刑法的谦抑性。
(三)该规定在一定程度上符合国民注重调解的习惯,符合普通百姓的心理
由于受几千年儒家思想的熏陶,加之我国尤其是广大农村更多体现为一个“熟人”社会、礼俗社会而非法理社会,普通百姓把打官司看成是一个不得已的下策而不是动辄对簿公堂。有西方学者曾这样说过:“在远东,法不过是为了确保社会秩序采取的第二位的、从属的手段,而且人们是在万不得已的情况下才使用它。在那里,人们觉得社会构成的和谐只是我们在自然和宇宙中看到其范式的普遍和谐的一部分。法带着枯涩的逻辑推理和外部强制的一切属性,是一种很幼稚的维持秩序的方法,适合于野蛮民族而不是文明民族。自愿服从的,在家庭、部落和村落发展起来社会共同体中行之有效的行为规范,在其渊源上不是来自于法律,而是由传统和谐地形成的不成文的行为规范总体。但是这些规范的目的不是使每一个人获得他应当获得的东西,而是使社会构成处于和谐状态之中。结果,解决纠纷不是在战场上留下胜者和败者,而是每一个追求自己权利的人必须注意,让对方‘保存自己的面子’。因此,在远东,权利的实现,最好的办法不是由法官作出一胜一负的判决,而是和平的调解、心平气和的调停。”[10]上述堪称经典的论述表明,在被害人在自己利益受损尤其属于轻微纠纷时,普通百姓很不愿意有强大司法机关的主动干预,他们深知公权力的介入使其在受到一定保护的同时需要承担巨大的代价。
在法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定情形中,如果肇事者与具体受害人能在赔偿数额上达成协议且肇事者能积极主动赔偿被害人损失,这样,既能满足普通百姓的心理,又能很好维护社会稳定,达到“息事宁人”的目的,作为公权力的国家刑罚权实无主动介入的必要。
(四)该规定体现了形式的、机会的平等,并不违反刑法面前人人平等原则
由于人都希望得到尊重,所以在人类历史上,对于平等的要求素来有之。但是,何为平等,迄今还没有一个能让多数人接受的概念,只是形成了“相同或者相似的情形必须得到相同或者相似的待遇”是平等概念的基本要求的共识。平等是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可能是政治参与的权利、收入分配的制度,也可能是不得势的群体的社会地位和法律地位。它的范围涉及法律待遇的平等、机会的平等和人类基本需要的平等[11]。“在刑法面前人人平等”是刑法的基本原则,即在对不法行为人科以刑事责任时也必须满足“相同或者相似的情形必须得到相同或者相似的待遇”的基本要求,在刑法理论上,则表现为刑事责任承担的平等性,也就是不法行为人是否承担刑事责任以及承担刑事责任的大小,不能因行为人的财产、家庭、身份、学历等而有殊别。
任何事物都只是相对的,而非绝对,世界上不存在绝对的事物。对于平等而言,也只有相对的平等,没有绝对的平等,绝对的平等只能是美妙的幻想,只能是在平等外衣掩饰下的更大的不平等,进而刑事责任承担的平等性也只能是相对的平等。“相同的名义指刑不是相同的是在之刑。年龄、性别、等级、命运和许多其他情节,应该调整对相同之罪的刑罚。如果罪行是人身伤害,同样的财产刑对富人将无足轻重,而对穷人则沉重不堪;同样的刑罚可能给某一等级的人打上耻辱的烙印,而对低等级之人则可能毫无影响;同样的监禁对一个商人可能是毁灭的打击,对一个体弱多病的老人则无异于死刑,对一个妇女可能意味着终身耻辱,而对其他状况的人也许无关紧要。”[12]
笔者以为,现代意义上的平等概念更多体现为机会的、形式的平等,而不是结果的平等。只要刑事赔偿影响刑事责任的规定作为普遍适用的法律规范,就足以体现刑事责任承担的平等性,因为它为每一个不法行为人均提供了相同的免刑机会。至于各不法行为人能否以自己的财力为保障,达到出罪或者减轻处罚的目的,则不是刑法所能调整的范围。即法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定体现了机会的、形式的平等,并不违反刑法面前人人平等原则。
三、该规定存在的不足
刑法理论研究的对象不应以刑事立法(此处刑事立法属于广义,包括刑事司法解释)为圭臬,理论来源于实践,刑法理论研究的源泉是刑事立法和刑事司法,刑法理论应该对刑事司法和刑事立法进行广泛而深入的研究,但理论却高于实践,理论研究的目的是要指导实践,所以,刑法理论研究不能唯刑法立法规定是瞻,不能仅仅对现行刑法立法进行研究,否则理论研究就丧失研究的品格,缺乏研究的深度和广度,刑法理论研究成为完完全全的注释法学,不仅不能完善刑法理论自身,更不能有力指导实践。
(一) 该规定超越了司法解释之权限,属越权解释。 根据我国立法精神和司法解释的原则,只有在下列情形中,才能对法律进行解释:(1)法律的规定需要进一步明确具体含义;(2)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。作为最高审判机关在适用法律过程中对法律所作的司法解释,自然不能超越法律的相关规定,否则就超越了司法解释的界限,属于越权解释。而《刑法》第一百三十三条规定:违反交通管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役……《刑法》第一百三十三条只是规定了造成公私财产重大损失就要科处相应的刑罚,而法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定则是把刑事赔偿与对不法行为人是否以犯罪论处或者是否从轻处罚相挂钩,等于说创造了新的规范,违背了《刑法》第一百三十三条之规定,超越了司法解释的权限。
(二) 该规定违反了刑事责任和民事责任不可转换之原则。
刑事不法和民事不法存在实质性差别,前者的社会危
性远远大于后者的社会危害性。除此以外,民事不法遵循“无损害即无赔偿”的原则,而刑法可以处罚未遂犯;民事不法中有过错责任和无过错责任即严格责任两种归责原则,而刑事不法必须具有主观罪过,而且刑法以处罚故意犯罪为原则,处罚过失犯罪为例外,除非刑法有明确规定等等。可见。刑事不法行为人与民事不法行为人在社会危害性和人身危险性方面显然不可等同,故国家和社会对其非难程度显然应体现梯次性。但是法释[2000]3号第二条第一款第三项却将赔偿数额作为罪与非罪的考量标准,依据刑法关于交通肇事罪的相关规定,在造成重大财产损失的前提下,本应以交通肇事罪追究其刑事责任,但是肇事责如果能赔偿相应数额,责可以免于对其科刑转而适用民事法律予以调整。该规定从而疏忽了民事不法和刑事不法的实质性差别,突破了刑事责任和民事责任不可转换之规则。
(三)规定中的“无能力”一词用语模糊,指待不明
刑法不仅仅是裁判规范,也是行为规范,所以刑法立法必须尽可能考虑到让国民充分认识到该规范规制行为的后果,即国民对刑法规范有较好的预测可能性,以引导其自身的行为,否则,刑法规范的规制、引导功能将丧失殆尽。由此造成更为严重的后果是国民行为的萎缩,刑法从保护国民自由的一面转向了限制了国民自由,而且,刑法规范的明确性也是罪行法定原则的应有内容。伟大的法学家耶林曾说“立法者应该象哲学家一样思考,象农夫般说话。”[13]为了充分顾及国民对于刑法规范的预期,作为有特定调整范围和目的的刑法规范便使用了部分普通用语,从而有了规范用语与普通用语之界分。
就规定中的“无能力”一词而言,属于普通用语的范畴, “无能力”一词从普通用语的角度而言,仅仅是指交通肇事者没有足够的财产赔偿具体受害人的损失,关注的是不法行为人的财产状况,依此理解,结果是有产者永远不会构成该种犯罪,显然不合立法旨意。结合该解释的规定,其意旨仅仅在于肇事者是否赔偿受害者的结果,而不是关注其财产状况,因为是否赔偿了受害人的损失,显然是不法行为人悔罪的重要表现,即可以作为其人身危险性减小的考量情节。在这里,该规定的指涉是相当模糊的,很容易造成错误理解(相对于正确适用法律的角度而言),“无能力”作为普通用语的使用突破了规范用语的底线,是不恰当使用普通用语的表现。
四、对该规定的合理化建议
尽管法释[2000]3号第二条第一款第三项、第四条第三项之规定存在上述合理性,但是也有众多的不足,最主要的问题在于错误地把本应作为实行非刑罚化或者非监禁化衡量因素之一的刑事赔偿数额作为罪与非罪的界限,超越了司法解释的权限,对现行法律制度的冲击过大。笔者以为,第二条第一款第三项修改为“造成公共财产或者他人财产直接损失十五万元以上,负事故全部或者主要责任的”,第四条第三项相应修改为“造成公共财产或者他人财产直接损失三十万元以上,负事故全部或者主要责任的”。对原有规定进行如此实质性修改,就能够妥善解决法律位阶、司法解释权限、刑事责任与民事责任的关系等以系列问题。
首先,如此修改不会超越司法解释权限,刑法一百三十三条仅仅规定了“违反交通管理法规,因而发生重大事故……使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役。……”刑法的规定一方面没有明确界定不法行为人与受害人的责任进行相应的界分,另一方面“重大损失”没有明确的数额。如果不进行法律适用的解释,则赋予法官的自由裁量权过大,容易造成严重的司法不公,所以必须对刑法的含糊规定进行相应规定进行细化、明确,符合司法解释的条件,而且,作如此的解释根本没有突破原有刑法规定。“罪圈”的大小完全应该由刑法典进行确定,如果司法解释另行扩大或者缩小“罪圈”,都因违反刑法典的规定而无效。原有规定越权解释,变更了“罪圈”界域,显属不当。
其次,修改后的规定不仅充分考虑了在司法实践中,故意毁坏公私财物罪的数量构成要件要素,而且全面考虑了刑法以处罚故意犯罪为原则,处罚过失犯罪为例外的原则,交通肇事罪作为过失犯罪的典型,行为人对危害结果的发生持反对态度,其意志因素中蕴涵的危害社会的倾向性不大,所以作为同样的损害财产性案件,过失犯罪在构成要件要素的数量上远远高于故意损坏财产的案件构成要件要素的数量也属于情理之中,也符合相关立法主旨。同时,也考虑到交通肇事是人类科技进步和社会发展的附属品,任何社会规范对行为的规制也就不能完完全全以牺牲人类社会的进步为代价,所以不能对所有的交通肇事损害财产的案件均科以刑事责任,由此对交通肇事损害公私财产的案件确定较高的数量构成要件要素符合人类发展的总体要求。
再次不法行为人对具体受害人的赔偿,可以作为对被告人酌定从轻处罚的情节,这在最高人民法院于2000年12月4日发布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条作了规定“被告人已经赔偿被害人物质损失的,人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。所以作上述修改也就没有将刑事赔偿的数额作为酌定从轻情节予以规定,避免有重复之嫌。


参考文献
[1][3]参见杨忠民“刑事责任和民事责任不可转换”,载《法学研究》2002年第4期。
[2]见苏惠渔“现实与理想之间--过失交通犯罪研究”,载高铭宣、赵秉志主编《过失犯罪的基础理论》,法律出版社2002年版,第61页。
[3]参见侯国云“交通肇事罪司法解释缺陷分析”,载《法学》2002年第7期。
[5]参见脱尼F.马歇尔著,刘方权译《恢复性司法概要》。转引自半块砖“建立受害人谅解制度的设想(续)--论恢复性司法的本土化应在执行阶段实现”,载《犯罪与改造》(京)2004年第8期。
[6][8]见陈兴良《刑法哲学》,中国政法大学出版社,2004年版第6页、第7页。
[7]转引自张明楷《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版第104页。

锦州市人民政府办公室关于印发《锦州市工伤事故备案和工伤职工登记管理实施细则》的通知

辽宁省锦州市人民政府办公室


锦政办发〔2007〕94号


关于印发《锦州市工伤事故备案和工伤职工登记管理实施细则》的通知


2007年08月09日 字体: 大 中 小

各县(市)区人民政府,市政府各部门,市以上企业单位:

  经市政府同意,现将《锦州市工伤事故备案和工伤职工登记管理实施细则》印发给你们,请认真遵照执行。
  
  
  
  
                                二○○七年八月一日

             锦州市工伤事故备案和工伤职工登记管理实施细则
  

  第一条 为了加强对工伤事故的监督,保障工伤职工获得及时救治和经济补偿,做好工伤职工登记管理,实现工伤职工的动态管理,根据《锦州市工伤保险实施办法》,制定本实施细则。

  第二条 本实施细则适用于我市行政区域内所有参加工伤保险的用人单位。

  第三条 职工发生事故伤害后,用人单位应当在24小时(遇特殊情况,最迟不超过72小时)内向劳动保障行政部门报告,同时向工伤保险经办机构备案。用人单位未按规定时间报告的,在此期间受伤害职工所发生的工伤医疗费用由用人单位承担。

  第四条 用人单位报案时应填写《工伤事故备案表》,重点说明伤害事故发生的时间、地点、事故经过、伤亡职工基本信息、救治医院等情况,经用人单位负责人和经办人签字后报工伤保险经办机构备案。

  第五条 如遇紧急情况不能及时办理书面备案的,用人单位应先通过传真或电话,将事故的人员伤亡、医疗救治等情况告知工伤保险经办机构。工伤保险经办机构由专人做好记录,如果情况反映不全的要及时与用人单位联系。用人单位应在3日内补报《工伤事故备案表》。

  第六条 工伤保险经办机构接到伤害事故报案后,应及时组织人员到医疗机构对受伤害职工的基本情况进行调查核实。

  第七条 职工发生事故伤害或者按照《职业病防治法》被诊断、鉴定为职业病,并经劳动保障行政部门认定为工伤后,用人单位须在工伤认定当月26日至次月10日,到工伤保险经办机构办理工伤职工登记手续,填写《锦州市工伤职工登记表》。用人单位登记时须出具《工伤认定决定书》原件;经劳动保障行政部门认定因工死亡的,还需提供《居民死亡医学证明书》原件和复印件或其他死亡证明材料原件和复印件。

  工伤职工经市劳动能力鉴定委员会鉴定或复查,确定伤残等级的,由用人单位持《职工工伤劳动能力鉴定结论通知书》原件或《职工工伤(职业病)复查审批表》原件和《工伤复查劳动能力鉴定结论通知书》原件,到工伤保险经办机构办理工伤职工补充登记手续。

  以上由用人单位所提供的《工伤认定决定书》等各项原件或复印件材料,工伤保险经办机构均需留存。

  工伤保险经办机构对用人单位填写的《锦州市工伤职工登记表》经审核无误后加盖工伤保险审核专用章和审核人章存档管理。《锦州市工伤职工登记表》是工伤职工享受各项待遇的依据。

  第八条 用人单位参加工伤保险并按时、足额缴纳工伤保险费且提供工伤职工登记材料完整的,工伤保险经办机构方可办理工伤职工登记。否则工伤保险经办机构暂不办理工伤职工登记。

  第九条 工伤职工因工作转移或其他原因发生变动时,用人单位应于每月26日至次月4日到工伤保险经办机构办理变更手续,并填写《锦州市工伤职工增减变动表》。

  第十条 伤残等级为一至四级的工伤职工达到法定退休年龄时,由用人单位持劳动保障行政部门核定的《移交养老保险待遇表》到工伤保险经办机构办理停止支付伤残津贴、保留工伤保险关系、享受养老保险待遇手续。

  第十一条 伤残等级为五至十级的工伤职工或工亡职工与用人单位解除或者终止劳动关系后,用人单位应携带下列材料到工伤保险经办机构办理解除工伤保险关系手续:

  (一)解除或终止劳动关系的证明材料;

  (二)用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的原始凭证;

  (三)《居民死亡医学证明书》的原件和复印件或其他死亡证明材料复印件。

  第十二条 用人单位分立、合并、转让、迁址、破产时,工伤职工转出、转入单位应持工伤职工名册等相关材料到工伤保险经办机构办理工伤保险关系变更手续。

  第十三条 用人单位破产改制时,其伤残等级为一至四级的工伤人员和工亡人员供养亲属,应按《关于印发锦州市工伤保险实施细则的通知》(锦劳社发〔2005〕58号)第七条第一项、第三项之规定将相关费用一次性足额缴纳到工伤保险经办机构。用人单位经劳动保障行政部门审核后,填报《破产、改制企业工伤人员托管费用明细表》,并持此表、改制材料、缴费单据等相关材料,到工伤保险经办机构填写《锦州市破产改制企业一至四级工伤人员预留工伤待遇费用审核表》,办理移交手续。

  第十四条 用人单位破产改制时应预先留足伤残等级为五至十级已办理退休手续的工伤人员平均余命内的工伤医疗和辅助器具配置等费用,经劳动保障行政部门审批后,填报《破产、改制企业工伤人员托管费用明细表》,并向工伤保险经办机构办理移交手续。

  第十五条 用人单位破产改制时,应将工伤人员的档案移交到工伤保险经办机构,并按每人400元的标准交纳管理费。工伤保险经办机构负责接收工伤人员的管理和待遇支付,直至失去享受条件。

  第十六条 本实施细则从发布之日起施行。