进出口饲料和饲料添加剂检验检疫监督管理办法
国家质量监督检验检疫总局
进出口饲料和饲料添加剂检验检疫监督管理办法
令第118号
《进出口饲料和饲料添加剂检验检疫监督管理办法》已经2009年2月23日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过，现予公布，自2009年9月1日起施行。
局 长
二〇〇九年七月二十日
进出口饲料和饲料添加剂检验检疫监督管理办法
第一章 总则
第一条为规范进出口饲料和饲料添加剂的检验检疫监督管理工作，提高进出口饲料和饲料添加剂安全水平，保护动物和人体健康，根据《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例、《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等有关法律法规规定，制定本办法。
第二条 本办法适用于进口、出口及过境饲料和饲料添加剂（以下简称饲料）的检验检疫和监督管理。
作饲料用途的动植物及其产品按照本办法的规定管理。
药物饲料添加剂不适用本办法。
第三条 国家质量监督检验检疫总局（以下简称国家质检总局）统一管理全国进出口饲料的检验检疫和监督管理工作。
国家质检总局设在各地的出入境检验检疫机构（以下简称检验检疫机构）负责所辖区域进出口饲料的检验检疫和监督管理工作。
第二章 风险管理
第四条 国家质检总局对进出口饲料实施风险管理，包括在风险分析的基础上，对进出口饲料实施的产品风险分级、企业分类、监管体系审查、风险监控、风险警示等措施。
第五条检验检疫机构按照进出口饲料的产品风险级别，采取不同的检验检疫监管模式并进行动态调整。
第六条 检验检疫机构根据进出口饲料的产品风险级别、企业诚信程度、安全卫生控制能力、监管体系有效性等，对注册登记的境外生产、加工、存放企业(以下简称境外生产企业)和国内出口饲料生产、加工、存放企业(以下简称出口生产企业)实施企业分类管理，采取不同的检验检疫监管模式并进行动态调整。
第七条 国家质检总局按照饲料产品种类分别制定进口饲料的检验检疫要求。对首次向中国出口饲料的国家或者地区进行风险分析，对曾经或者正在向中国出口饲料的国家或者地区进行回顾性审查，重点审查其饲料安全监管体系。根据风险分析或者回顾性审查结果，制定调整并公布允许进口饲料的国家或者地区名单和饲料产品种类。
第八条 国家质检总局对进出口饲料实施风险监控，制定进出口饲料年度风险监控计划，编制年度风险监控报告。直属检验检疫局结合本地实际情况制定具体实施方案并组织实施。
第九条国家质检总局根据进出口饲料安全形势、检验检疫中发现的问题、国内外相关组织机构通报的问题以及国内外市场发生的饲料安全问题，在风险分析的基础上及时发布风险警示信息。
第三章 进口检验检疫
第一节 注册登记
第十条 国家质检总局对允许进口饲料的国家或者地区的生产企业实施注册登记制度，进口饲料应当来自注册登记的境外生产企业。
第十一条境外生产企业应当符合输出国家或者地区法律法规和标准的相关要求，并达到与中国有关法律法规和标准的等效要求，经输出国家或者地区主管部门审查合格后向国家质检总局推荐。推荐材料应当包括：
（一）企业信息：企业名称、地址、官方批准编号；
（二）注册产品信息：注册产品名称、主要原料、用途等；
（三）官方证明：证明所推荐的企业已经主管部门批准，其产品允许在输出国家或者地区自由销售。
第十二条 国家质检总局应当对推荐材料进行审查。
审查不合格的，通知输出国家或者地区主管部门补正。
审查合格的，经与输出国家或者地区主管部门协商后，国家质检总局派出专家到输出国家或者地区对其饲料安全监管体系进行审查，并对申请注册登记的企业进行抽查。对抽查不符合要求的企业，不予注册登记，并将原因向输出国家或者地区主管部门通报；对抽查符合要求的及未被抽查的其他推荐企业，予以注册登记，并在国家质检总局官方网站上公布。
第十三条 注册登记的有效期为5年。
需要延期的境外生产企业，由输出国家或者地区主管部门在有效期届满前6个月向国家质检总局提出延期。必要时，国家质检总局可以派出专家到输出国家或者地区对其饲料安全监管体系进行回顾性审查，并对申请延期的境外生产企业进行抽查，对抽查符合要求的及未被抽查的其他申请延期境外生产企业，注册登记有效期延长5年。
第十四条 经注册登记的境外生产企业停产、转产、倒闭或者被输出国家或者地区主管部门吊销生产许可证、营业执照的，国家质检总局注销其注册登记。
第二节 检验检疫
第十五条 进口饲料需要办理进境动植物检疫许可证的，应当按照相关规定办理进境动植物检疫许可证。
第十六条 货主或者其代理人应当在饲料入境前或者入境时向检验检疫机构报检，报检时应当提供原产地证书、贸易合同、信用证、提单、发票等，并根据对产品的不同要求提供进境动植物检疫许可证、输出国家或者地区检验检疫证书、《进口饲料和饲料添加剂产品登记证》（复印件）。
第十七条检验检疫机构按照以下要求对进口饲料实施检验检疫：
（一）中国法律法规、国家强制性标准和国家质检总局规定的检验检疫要求；
（二）双边协议、议定书、备忘录；
（三）《进境动植物检疫许可证》列明的要求。
第十八条检验检疫机构按照下列规定对进口饲料实施现场查验：
（一）核对货证：核对单证与货物的名称、数（重）量、包装、生产日期、集装箱号码、输出国家或者地区、生产企业名称和注册登记号等是否相符；
（二）标签检查：标签是否符合饲料标签国家标准;
（三）感官检查：包装、容器是否完好，是否超过保质期，有无腐败变质，有无携带有害生物，有无土壤、动物尸体、动物排泄物等禁止进境物。
第十九条现场查验有下列情形之一的，检验检疫机构签发《检验检疫处理通知单》，由货主或者其代理人在检验检疫机构的监督下，作退回或者销毁处理：
（一）输出国家或者地区未被列入允许进口的国家或者地区名单的；
（二）来自非注册登记境外生产企业的产品；
（三）来自注册登记境外生产企业的非注册登记产品;
（四）货证不符的；
（五）标签不符合标准且无法更正的;
（六）超过保质期或者腐败变质的；
（七）发现土壤、动物尸体、动物排泄物、检疫性有害生物，无法进行有效的检疫处理的。
第二十条 现场查验发现散包、容器破裂的，由货主或者代理人负责整理完好。包装破损且有传播动植物疫病风险的，应当对所污染的场地、物品、器具进行检疫处理。
第二十一条 检验检疫机构对来自不同类别境外生产企业的产品按照相应的检验检疫监管模式抽取样品，出具《抽/采样凭证》，送实验室进行安全卫生项目的检测。
被抽取样品送实验室检测的货物，应当调运到检验检疫机构指定的待检存放场所等待检测结果。
第二十二条经检验检疫合格的，检验检疫机构签发《入境货物检验检疫证明》，予以放行。
经检验检疫不合格的，检验检疫机构签发《检验检疫处理通知书》，由货主或者其代理人在检验检疫机构的监督下，作除害、退回或者销毁处理，经除害处理合格的准予进境；需要对外索赔的，由检验检疫机构出具相关证书。检验检疫机构应当将进口饲料检验检疫不合格信息上报国家质检总局。
第二十三条货主或者其代理人未取得检验检疫机构出具的《入境货物检验检疫证明》前，不得擅自转移、销售、使用进口饲料。
第二十四条进口饲料分港卸货的，先期卸货港检验检疫机构应当以书面形式将检验检疫结果及处理情况及时通知其他分卸港所在地检验检疫机构；需要对外出证的，由卸毕港检验检疫机构汇总后出具证书。
第三节 监督管理
第二十五条 进口饲料包装上应当有中文标签，标签应当符合中国饲料标签国家标准。
散装的进口饲料，进口企业应当在检验检疫机构指定的场所包装并加施饲料标签后方可入境，直接调运到检验检疫机构指定的生产、加工企业用于饲料生产的，免予加施标签。
国家对进口动物源性饲料的饲用范围有限制的，进入市场销售的动物源性饲料包装上应当注明饲用范围。
第二十六条 检验检疫机构对饲料进口企业(以下简称进口企业)实施备案管理。进口企业应当在首次报检前或者报检时提供营业执照复印件向所在地检验检疫机构备案。
第二十七条 进口企业应当建立经营档案，记录进口饲料的报检号、品名、数/重量、包装、输出国家或者地区、国外出口商、境外生产企业名称及其注册登记号、《入境货物检验检疫证明》、进口饲料流向等信息，记录保存期限不得少于2年。
第二十八条 检验检疫机构对备案进口企业的经营档案进行定期审查，审查不合格的，将其列入不良记录企业名单，对其进口的饲料加严检验检疫。
第二十九条 国外发生的饲料安全事故涉及已经进口的饲料、国内有关部门通报或者用户投诉进口饲料出现安全卫生问题的，检验检疫机构应当开展追溯性调查，并按照国家有关规定进行处理。
进口的饲料存在前款所列情形，可能对动物和人体健康和生命安全造成损害的，饲料进口企业应当主动召回，并向检验检疫机构报告。进口企业不履行召回义务的，检验检疫机构可以责令进口企业召回并将其列入不良记录企业名单。
第四章 出口检验检疫
第一节 注册登记
第三十条 国家质检总局对出口饲料的出口生产企业实施注册登记制度，出口饲料应当来自注册登记的出口生产企业。
第三十一条 申请注册登记的企业应当符合下列条件：
（一）厂房、工艺、设备和设施。
1. 厂址应当避开工业污染源，与养殖场、屠宰场、居民点保持适当距离；
2. 厂房、车间布局合理，生产区与生活区、办公区分开；
3. 工艺设计合理，符合安全卫生要求；
4. 具备与生产能力相适应的厂房、设备及仓储设施；
5. 具备有害生物（啮齿动物、苍蝇、仓储害虫、鸟类等）防控设施。
（二）具有与其所生产产品相适应的质量管理机构和专业技术人员。
（三）具有与安全卫生控制相适应的检测能力。
（四）管理制度。
1. 岗位责任制度；
2. 人员培训制度；
3. 从业人员健康检查制度；
4. 按照危害分析与关键控制点（HACCP）原理建立质量管理体系，在风险分析的基础上开展自检自控；
5. 标准卫生操作规范（SSOP）；
6. 原辅料、包装材料合格供应商评价和验收制度；
7. 饲料标签管理制度和产品追溯制度；
8. 废弃物、废水处理制度；
9. 客户投诉处理制度；
10. 质量安全突发事件应急管理制度。
（五）国家质检总局按照饲料产品种类分别制定的出口检验检疫要求。
第三十二条出口生产企业应当向所在地直属检验检疫局申请注册登记，并提交下列材料（一式3份）：
（一）《出口饲料生产、加工、存放企业检验检疫注册登记申请表》；
（二）工商营业执照(复印件)；
（三）组织机构代码证（复印件）；
（四）国家饲料主管部门有审查、生产许可、产品批准文号等要求的，须提供获得批准的相关证明文件；
（五）涉及环保的，须提供县级以上环保部门出具的证明文件；
（六）第三十一条（四）规定的管理制度；
（七）生产工艺流程图，并标明必要的工艺参数（涉及商业秘密的除外）；
（八）厂区平面图及彩色照片（包括厂区全貌、厂区大门、主要设备、实验室、原料库、包装场所、成品库、样品保存场所、档案保存场所等）；
（九）申请注册登记的产品及原料清单。
第三十三条 直属检验检疫局应当对申请材料及时进行审查，根据下列情况在5日内作出受理或者不予受理决定，并书面通知申请人：
（一）申请材料存在可以当场更正的错误的，允许申请人当场更正；
（二）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次书面告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；
（三）申请材料齐全、符合法定形式或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理申请。
第三十四条 直属检验检疫局应当在受理申请后10日内组成评审组，对申请注册登记的出口生产企业进行现场评审。
第三十五条 评审组应当在现场评审结束后及时向直属检验检疫局提交评审报告。
第三十六条 直属检验检疫局收到评审报告后，应当在10日内分别做出下列决定：
（一）经评审合格的，予以注册登记，颁发《出口饲料生产、加工、存放企业检验检疫注册登记证》（以下简称《注册登记证》），自做出注册登记决定之日起10日内，送达申请人；
（二）经评审不合格的，出具《出口饲料生产、加工、存放企业检验检疫注册登记未获批准通知书》。
第三十七条 《注册登记证》自颁发之日起生效，有效期5年。
属于同一企业、位于不同地点、具有独立生产线和质量管理体系的出口生产企业应当分别申请注册登记。
每一注册登记出口生产企业使用一个注册登记编号。经注册登记的出口生产企业的注册登记编号专厂专用。
第三十八条 出口生产企业变更企业名称、法定代表人、产品品种、生产能力等的，应当在变更后30日内向所在地直属检验检疫局提出书面申请，填写《出口饲料生产、加工、存放企业检验检疫注册登记申请表》，并提交与变更内容相关的资料（一式三份）。
变更企业名称、法定代表人的，由直属检验检疫局审核有关资料后，直接办理变更手续。
变更产品品种或者生产能力的，由直属检验检疫局审核有关资料并组织现场评审，评审合格后，办理变更手续。
企业迁址的，应当重新向直属检验检疫局申请办理注册登记手续。
因停产、转产、倒闭等原因不再从事出口饲料业务的，应当向所在地直属检验检疫局办理注销手续。
第三十九条 获得注册登记的出口生产企业需要延续注册登记有效期的，应当在有效期届满前3个月按照本办法规定提出申请。
第四十条 直属检验检疫局应当在完成注册登记、变更或者注销工作后30日内，将相关信息上报国家质检总局备案。
第四十一条进口国家或者地区要求提供注册登记的出口生产企业名单的，由直属检验检疫局审查合格后，上报国家质检总局。国家质检总局组织进行抽查评估后，统一向进口国家或者地区主管部门推荐并办理有关手续。
第二节 检验检疫
第四十二条 检验检疫机构按照下列要求对出口饲料实施检验检疫：
（一）输入国家或者地区检验检疫要求；
（二）双边协议、议定书、备忘录；
（三）中国法律法规、强制性标准和国家质检总局规定的检验检疫要求；
（四）贸易合同或者信用证注明的检疫要求。
第四十三条 饲料出口前，货主或者代理人应当向产地检验检疫机构报检，并提供贸易合同、信用证、《注册登记证》（复印件）、出厂合格证明等单证。检验检疫机构对所提供的单证进行审核，符合要求的受理报检。
第四十四条 受理报检后，检验检疫机构按照下列规定实施现场检验检疫：
（一）核对货证：核对单证与货物的名称、数（重）量、生产日期、批号、包装、唛头、出口生产企业名称或者注册登记号等是否相符；
（二）标签检查：标签是否符合要求;
（三）感官检查：包装、容器是否完好，有无腐败变质，有无携带有害生物，有无土壤、动物尸体、动物排泄物等。
第四十五条 检验检疫机构对来自不同类别出口生产企业的产品按照相应的检验检疫监管模式抽取样品，出具《抽/采样凭证》，送实验室进行安全卫生项目的检测。
第四十六条 经检验检疫合格的，检验检疫机构出具《出境货物通关单》或者《出境货物换证凭单》、检验检疫证书等相关证书；检验检疫不合格的，经有效方法处理并重新检验检疫合格的，可以按照规定出具相关单证，予以放行；无有效方法处理或者虽经处理重新检验检疫仍不合格的，不予放行，并出具《出境货物不合格通知单》。
第四十七条 出境口岸检验检疫机构按照出境货物换证查验的相关规定查验，重点检查货证是否相符。查验合格的，凭产地检验检疫机构出具的《出境货物换证凭单》或者电子转单换发《出境货物通关单》。查验不合格的，不予放行。
第四十八条 产地检验检疫机构与出境口岸检验检疫机构应当及时交流信息。
在检验检疫过程中发现安全卫生问题，应当采取相应措施，并及时上报国家质检总局。
第三节 监督管理
第四十九条 取得注册登记的出口饲料生产、加工企业应当遵守下列要求：
（一）有效运行自检自控体系；
（二）按照进口国家或者地区的标准或者合同要求生产出口产品；
（三）遵守我国有关药物和添加剂管理规定，不得存放、使用我国和进口国家或者地区禁止使用的药物和添加物；
（四）出口饲料的包装、装载容器和运输工具应当符合安全卫生要求。标签应当符合进口国家或者地区的有关要求。包装或者标签上应当注明生产企业名称或者注册登记号、产品用途；
（五）建立企业档案，记录生产过程中使用的原辅料名称、数（重）量及其供应商、原料验收、半产品及成品自检自控、入库、出库、出口、有害生物控制、产品召回等情况，记录档案至少保存2年；
（六）如实填写《出口饲料监管手册》，记录检验检疫机构监管、抽样、检查、年审情况以及国外官方机构考察等内容。
取得注册登记的饲料存放企业应当建立企业档案，记录存放饲料名称、数/重量、货主、入库、出库、有害生物防控情况，记录档案至少保留2年。
第五十条 检验检疫机构对辖区内注册登记的出口生产企业实施日常监督管理，内容包括：
（一）环境卫生；
（二）有害生物防控措施；
（三）有毒有害物质自检自控的有效性；
（四）原辅料或者其供应商变更情况；
（五）包装物、铺垫材料和成品库；
（六）生产设备、用具、运输工具的安全卫生；
（七）批次及标签管理情况；
（八）涉及安全卫生的其他内容；
（九）《出口饲料监管手册》记录情况。
第五十一条 检验检疫机构对注册登记的出口生产企业实施年审，年审合格的在《注册登记证》（副本）上加注年审合格记录。
第五十二条 检验检疫机构对饲料出口企业(以下简称出口企业)实施备案管理。出口企业应当在首次报检前或者报检时提供营业执照复印件向在所在地检验检疫机构备案。
出口与生产为同一企业的，不必办理备案。
第五十三条 出口企业应当建立经营档案并接受检验检疫机构的核查。档案应当记录出口饲料的报检号、品名、数（重）量、包装、进口国家或者地区、国外进口商、供货企业名称及其注册登记号、《出境货物通关单》等信息，档案至少保留2年。
第五十四条 检验检疫机构应当建立注册登记的出口生产企业以及出口企业诚信档案，建立良好记录企业名单和不良记录企业名单。
第五十五条 出口饲料被国内外检验检疫机构检出疫病、有毒有害物质超标或者其他安全卫生质量问题的，检验检疫机构核实有关情况后，实施加严检验检疫监管措施。
第五十六条 注册登记的出口生产企业和备案的出口企业发现其生产、经营的相关产品可能受到污染并影响饲料安全，或者其出口产品在国外涉嫌引发饲料安全事件时，应当在24小时内报告所在地检验检疫机构，同时采取控制措施，防止不合格产品继续出厂。检验检疫机构接到报告后，应当于24小时内逐级上报至国家质检总局。
第五十七条 已注册登记的出口生产企业发生下列情况之一的，由直属检验检疫局撤回其注册登记：
（一）准予注册登记所依据的客观情况发生重大变化，达不到注册登记条件要求的；
（二）注册登记内容发生变更，未办理变更手续的；
（三）年审不合格的。
第五十八条有下列情形之一的，直属检验检疫局根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销注册登记：
（一）直属检验检疫局工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予注册登记的；
（二）超越法定职权作出准予注册登记的；
（三）违反法定程序作出准予注册登记的；
（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的出口生产企业准予注册登记的；
（五）依法可以撤销注册登记的其他情形。
出口生产企业以欺骗、贿赂等不正当手段取得注册登记的，应当予以撤销。
第五十九条 有下列情形之一的，直属检验检疫局应当依法办理注册登记的注销手续：
（一）注册登记有效期届满未延续的；
（二）出口生产企业依法终止的；
（三）企业因停产、转产、倒闭等原因不再从事出口饲料业务的；
（四）注册登记依法被撤销、撤回或者吊销的；
（五）因不可抗力导致注册登记事项无法实施的；
（六）法律、法规规定的应当注销注册登记的其他情形。
第五章 过境检验检疫
第六十条 运输饲料过境的，承运人或者押运人应当持货运单和输出国家或者地区主管部门出具的证书，向入境口岸检验检疫机构报检，并书面提交过境运输路线。
第六十一条 装载过境饲料的运输工具和包装物、装载容器应当完好，经入境口岸检验检疫机构检查，发现运输工具或者包装物、装载容器有可能造成途中散漏的，承运人或者押运人应当按照口岸检验检疫机构的要求，采取密封措施；无法采取密封措施的，不准过境。
第六十二条 输出国家或者地区未被列入第七条规定的允许进口的国家或者地区名单的，应当获得国家质检总局的批准方可过境。
第六十三条 过境的饲料，由入境口岸检验检疫机构查验单证，核对货证相符，加施封识后放行，并通知出境口岸检验检疫机构，由出境口岸检验检疫机构监督出境。
第六章 法律责任
第六十四条 有下列情形之一的，由检验检疫机构按照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》予以处罚：
（一）存放、使用我国或者进口国家或者地区禁止使用的药物、添加剂以及其他原辅料的；
（二）以非注册登记饲料生产、加工企业生产的产品冒充注册登记出口生产企业产品的；
（三）明知有安全隐患，隐瞒不报，拒不履行事故报告义务继续进出口的；
（四）拒不履行产品召回义务的。
第六十五条 有下列情形之一的，由检验检疫机构按照《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施条例》处3000元以上3万元以下罚款：
（一）未经检验检疫机构批准，擅自将进口、过境饲料卸离运输工具或者运递的；
（二）擅自开拆过境饲料的包装，或者擅自开拆、损毁动植物检疫封识或者标志的。
第六十六条 有下列情形之一的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪或者犯罪情节显著轻微依法不需要判处刑罚的，由检验检疫机构按照《中华人民共和国进出境动植物检疫法实施条例》处2万元以上5万元以下的罚款：
（一）引起重大动植物疫情的；
（二）伪造、变造动植物检疫单证、印章、标志、封识的。
第六十七条有下列情形之一，有违法所得的，由检验检疫机构处以违法所得3倍以下罚款，最高不超过3万元；没有违法所得的，处以1万元以下罚款：
（一）使用伪造、变造的动植物检疫单证、印章、标志、封识的；
（二）使用伪造、变造的输出国家或者地区主管部门检疫证明文件的；
（三）使用伪造、变造的其他相关证明文件的；
（四）拒不接受检验检疫机构监督管理的。
第六十八条 检验检疫机构工作人员滥用职权，故意刁难，徇私舞弊，伪造检验结果，或者玩忽职守，延误检验出证，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第七章 附则
第六十九条 本办法下列用语的含义是：
饲料：指经种植、养殖、加工、制作的供动物食用的产品及其原料，包括饵料用活动物、饲料用（含饵料用）冰鲜冷冻动物产品及水产品、加工动物蛋白及油脂、宠物食品及咬胶、饲草类、青贮料、饲料粮谷类、糠麸饼粕渣类、加工植物蛋白及植物粉类、配合饲料、添加剂预混合饲料等。
饲料添加剂：指饲料加工、制作、使用过程中添加的少量或者微量物质，包括营养性饲料添加剂、一般饲料添加剂等。
加工动物蛋白及油脂：包括肉粉（畜禽）、肉骨粉（畜禽）、鱼粉、鱼油、鱼膏、虾粉、鱿鱼肝粉、鱿鱼粉、乌贼膏、乌贼粉、鱼精粉、干贝精粉、血粉、血桨粉、血球粉、血细胞粉、血清粉、发酵血粉、动物下脚料粉、羽毛粉、水解羽毛粉、水解毛发蛋白粉、皮革蛋白粉、蹄粉、角粉、鸡杂粉、肠膜蛋白粉、明胶、乳清粉、乳粉、蛋粉、干蚕蛹及其粉、骨粉、骨灰、骨炭、骨制磷酸氢钙、虾壳粉、蛋壳粉、骨胶、动物油渣、动物脂肪、饲料级混合油、干虫及其粉等。
出厂合格证明：指注册登记的出口饲料或者饲料添加剂生产、加工企业出具的，证明其产品经本企业自检自控体系评定为合格的文件。
第七十条 本办法由国家质检总局负责解释。
第七十一条 本办法自2009年9月1日起施行。自施行之日起，进出口饲料有关检验检疫管理的规定与本办法不一致的，以本办法为准。
试论中国刑法中的强奸罪
陈杰华
内容摘要：
强奸罪，是一种侵犯公民人身权利的传统犯罪，在我国刑事法律中占据重要地位。目前在司法实践中表现出多样性的特点，出现了诸如婚内强迫性行为、女性强迫男性性行为等诸多新情况，对此类行为是否以强奸定罪处罚，刑法学界和实务界在强奸罪具体认定上仍然存在争议。以致于同类案件，不同地方法院的判决结果却截然相反，损害了刑事立法的统一性，给司法实践带来诸多麻烦和不便，也使得受害人的合法权益得不到有效保障。因此，有必要重新正确认识和把握强奸罪。本文通过对强奸罪本质特征；强奸罪与非罪的界限；丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体；少男与幼女间性行为的处理等问题进行探讨，指出：强奸罪本质特征是违背妇女意志强行与妇女性交，通奸不构成强奸罪，通奸与强奸的本质区别在于性行为是否违背妇女意愿，婚内强迫性行为不宜定强奸，少男与幼女间性行为作犯罪化不宜过大，并就我国强奸罪的立法完善问题提出立法建议。
关键词： 强奸 违背妇女意志 婚内强迫性行为
强奸罪，作为一种传统犯罪，在我国刑事法制史上由来已久。目前的司法实践表明，强奸犯罪在刑事案件中所占的比例仍然很大，并呈现出多样性的特点，严重侵犯了公民的人身权利，尤其是女性的性权利，破坏家庭稳定，危害社会治安。我国新刑法虽对强奸犯罪的定罪和量刑作了规定，但司法实践中对强奸罪的具体认定仍然存在着争议，出现了司法不统一的现象。例如，同是婚内强迫性行为案件，在不同地方法院作出的判决，结果却是截然相反，刑法学界对此也颇有争论。为正确认识和把握强奸罪，维护刑事立法和司法的统一，保障公民合法权益，有效地打击强奸犯罪活动，本文拟就强奸罪的一些基本问题、相关热点问题及立法建议等作一探讨。
一、强奸罪本质特征的认定
根据我国刑法的有关规定，强奸罪是指行为人以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。要正确认定强奸，主要把握它的本质特征，因为本质特征是区分罪与非罪，此罪与彼罪及量刑轻重的关键。
刑法学界一般认为，强奸罪的本质特征是违背妇女意志，强行与妇女性交，即违背妇女意志是强奸罪的内在本质特征， 犯罪手段的强制性是这一本质特征的外在表现。笔者赞同这一观点，因为违背妇女意志属于主观上的思想问题，要查明是否违背妇女意愿，不能从主观上去判断，只有从客观行为来考察。如果行为人在行为手段上没有任何的强制性，就很难说该行为是违背妇女意愿。因此，我们在概括强奸罪本质特征时，不能离开行为人的主、客观特征而孤立存在。
（一）违背妇女意志的理解
所谓“违背妇女意志”，是指违背妇女不愿与行为人发生性交的真实意思表示。 它违背的是妇女“不同意性交的意志”。如果妇女同意与行为人性交的，行为人的行为则不构成强奸罪。因为这是妇女自愿的行为，并没有违背自己的意愿，属于道德问题，但女性是幼女的除外。而“违背妇女意志”的外在表现是：行为人对妇女采用暴力、胁迫或者其他手段，使妇女不能反抗或不敢反抗。这些行为手段在我国刑法中已经作了明确规定。
（二）强奸罪本质特征的客观表现
任何一种犯罪的本质特征，都依靠犯罪的客观行为即客观表现来作判断，也只有研究犯罪的客观表现才具有实用价值和意义。根据我国刑法第二百三十六条的规定，强奸罪本质特征的客观表现在于，采取暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫行为。这里的“暴力、胁迫或者其他手段”是强奸罪本质特征的客观行为手段，是客观表现中的重要一面，它对准确认定强奸行为具有重要作用。下面对这三种行为手段一一分析。
1、暴力手段。它是指行为人直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由，使妇女不能抗拒的手段。 它是强奸罪中最常见的手段方式，对这里暴力的理解要注意几点：一是，它采用的是有形力量直接对人身进行侵害。这种力量必须是有形的并且接触被害妇女的身体，如堵嘴、捆绑、按倒等；二是，暴力手段必须是对被害妇女本人直接实施。如果行为人为达到强奸目的，对第三人实施暴力，如殴打妇女的丈夫、儿女，以此恐吓、威胁妇女，使妇女不敢抗拒与行为人发生性关系，并没有直接对被害妇女实施暴力，这就不属于暴力手段，而是以下的胁迫手段。当然，对第三人实施的暴力行为，则有可能构成其他犯罪； 三是，强奸罪的暴力，不包括故意杀人在内，故意杀害妇女后奸尸的，不应认定为强奸罪； 四是，这种暴力没有强度的限制。不能够说暴力必须达到使妇女不能抗拒的程度，才能构成强奸。理由是：首先，我国刑法并没有对这种暴力手段作程度上强制性规定；其次，不同的行为人所采取的暴力手段的强度不一，不同的被害妇女因各自的生理、心理、性格等个人特征的不同，对暴力的反应及其程度也不相同。妇女能否抗拒，或是否敢抗拒不可能有一个统一的认定标准。所以，对暴力的强度如何作硬性规定是不客观的，不具有可操作性。行为人使用的暴力，不管其程度的强弱或大小，只要违背妇女意志，就可以构成强奸。
2、胁迫手段。它是指行为人对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使妇女忍辱屈从，不敢抗拒。 胁迫的实质是对妇女实行精神上的强制，使妇女不敢抗拒。它主要有几个特点：一是不敢抗拒性。行为人对被害妇女实施威胁、恫吓行为后，妇女在意志上处于不敢抗拒的状态，即使客观上有条件反抗，妇女基于行为人这种威胁、恫吓，也不敢反抗和拒绝而违心屈从；二是胁迫方式多样。既可以是口头威胁，也可以是书面威胁；既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行胁迫，如以揭发隐私等相胁迫。 但无论行为人采取何种胁迫方式，只要使得被害妇女不敢反抗和拒绝，就可认定为“胁迫手段”。需要注意的是，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称“1984《解答》”）特别规定了，“有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪”；三是胁迫的对象虽然是被害妇女，但威胁既可以对被害妇女本人进行，也可以通过第三者实施。因为胁迫强调的是被害妇女的精神被强制，不论威胁行为对何人实施，只要使被害妇女产生精神上的恐惧而不敢抗拒，即构成胁迫，这是胁迫手段与暴力手段的最大区别。强奸的暴力手段要求对被害妇女本人实施，对第三者实施暴力不能构成强奸的暴力手段。
3、其他手段。强奸犯罪的手段多种多样，法律不可能对它进行全部囊括。因此，我国刑法除了规定暴力、胁迫手段外，还加上了“其他手段”作为补充。所谓其他手段是指行为人用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。实践中较常见是：利用妇女熟睡、重病之机进行强奸；用酒或药物将妇女灌醉或麻醉，使妇女昏迷而强奸；假冒为妇女治病、以作迷信为名，利用妇女的愚昧无知而强奸；冒充妇女的丈夫、恋人或情人进行骗奸等。这些手段都是在被害妇女不能、不知或无法反抗的状态下实施的奸淫行为。
（三）准确认定奸淫行为是否违背妇女意志
违背妇女意志是构成强奸罪的前提条件，因此，在司法实践中奸淫行为是否违背妇女意志，必须准确地认定。
1、妇女意志的违背在时间上的要求。强奸罪中妇女意志的违背仅限于性交当时，即实施性交行为当时妇女不同意进行，这是违背妇女意志在时间上的限制和要求。如果妇女与行为人性交当时并不反对，事后又因其他原因而以各种理由反悔，则不能认定是违背妇女意志。
2、是否违背妇女意志，不能以被害妇女作风好坏划分。任何妇女对是否性交、与谁性交都有权自己决定，作风不好的妇女的性权利同样受法律保护。比如通奸妇女、卖淫妇女，她们也一样享有不与他人性交的权利。如果在通奸妇女、卖淫妇女不同意性交时，而行为人强行对其实施奸淫行为的，实际上已经违背了通奸妇女、卖淫妇女不性交的意志，所以，强行与作风不好的妇女发生性行为的，依法可构成强奸。1984《解答》已明确规定，在审理强奸案件，认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。
3、是否违背妇女意志，不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对于性交是否违背妇女意志的判断，就妇女而言，一般情况下，只要妇女对性交行为有明显反抗表示的则不难判明。但，如果是妇女没有反抗或反抗不明显的案件，该性交是否违背妇女意志，在认定上就复杂些。1984《解答》对此也规定：在认定强奸罪时，对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。这主要是由于强奸行为手段的多样性决定的，比如，行为人用药物将妇女麻醉，使妇女昏迷后再进行强奸。在这种情况下，被害妇女已经昏迷，没有意识，根本不会有反抗行为。再如，冒充妇女的丈夫或恋人进行骗奸的案件，被害妇女对性交未作反抗表示，甚至在当时同意性交。对这类案件，如果我们还要求被害妇女必须有反抗表示才能构成强奸，那无疑是放纵犯罪分子，不利于保护被害妇女。所以，不能以妇女有无反抗，作为认定是否违背妇女意志的必要条件。行为人只要使被害妇女处于不能反抗、不知反抗或无法反抗的状态，就足以认定违背妇女意志，而不必要求妇女有反抗表现。
4、几种特殊情形的认定。刑法学界一般认为，违背妇女意志是指违背正常妇女的意志。如果妇女是精神病人或者痴呆者的，违背妇女意志又该如何认定？是否构成强奸罪呢？笔者认为，要区分不同情况具体认定：第一，间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，经妇女本人同意的，或虽属痴呆但能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的，并自愿发生性行为的，不构成强奸罪。因为精神病患者有持续型与间歇型，并有严重与轻微之分；痴呆者也有程度的严重与轻微之别。 一般来说，间歇型精神病人在未发病期间，是能够辨认和控制自己行为的，具备刑事责任能力；能辨认性行为性质并有能力作出性交承诺的程度轻微痴呆者，也应视为能正确表达自己的意志。不属于违背她们的意志。所以，她们自愿与行为人发生的性行为，不能认定为强奸；第二，明知是持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，与其发生性行为的，不管行为人采取什么手段，也不问妇女是否同意，都应以强奸罪论处。这是由于持续性精神病患者或者程度严重的痴呆者，均不能正确表达自己的意志，法律对她们给予特别地保护；第三，如果行为人确实不知妇女为精神病患者或痴呆者，也没有使用暴力、胁迫手段，在征得妇女同意后发生性交的，不能以强奸论。因为在这种情况下，行为人缺乏强奸罪主观方面的要件，即缺乏违背妇女意志，意图与妇女发生性交目的的主观罪过。
二、强奸罪与相关非罪行为的界限
处理强奸案件，难点之一是分清罪与非罪的界限。司法实践中，主要表现在强奸与通奸、恋爱未婚男女性交的区分问题上。
（一）通奸与强奸的界限
通奸是指一方或者双方有配偶的男女之间，自愿发生性交的行为。 通奸不同于强奸，通奸双方发生性交是自愿的，并不违背妇女意志，不符合强奸罪的构成要件。另外，通奸在性质上属于道德品质问题，它虽然有害于社会婚姻家庭关系，且行为人应当受到社会的谴责。但我国刑法并未将通奸行为纳入追究刑事责任的范畴。通奸与强奸的本质区别是：性行为是否违背妇女意志。从理论上讲，两者间的界限不难区分。但司法实践中，由于个案的复杂性，使得通奸与强奸的区分极为容易发生混淆。具体分析如下：
1、男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等手段进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。 例如：被告人柯某，与李某及其妻郑某一起来广州市做生意。自2000年9月起，柯某便与郑某勾搭成奸。2001年8月，因俩人发生矛盾，郑某提出终止两人的关系。但柯某心有不甘，为了能达到长期与郑某通奸的目的，在一次约会时，趁机强迫郑某拍裸体照片，抓住郑某的害怕心理，以将裸体照片公开及向其丈夫李某告发相威胁，又多次与郑某发生了性关系。法院最终判决柯某犯强奸罪。本案中，柯某与郑某先前的通奸行为，属于道德问题，柯某无需负刑事责任。但从郑某提出终止两人的关系，并拒绝再发生性关系后，柯某竟拍下郑某的裸照并以公开作为胁迫手段，使郑某不敢抗拒与柯某继续性交的要求，违背了郑某不同意性交的意志。柯某的行为符合强奸罪的构成要件，法院判决是正确的。这类案件实质是通奸转化为强奸的问题，要着重审查转化后的性交行为，是否违背妇女意志和采取了强制手段，来认定是否成立强奸罪。
特别要注意的是，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，为保护自己名誉、保全家庭关系，或者为推卸责任、嫁祸于人，或者其要求得不到满足等，把通奸说成强奸而告发行为人的，不能定为强奸罪。 这是典型诬告陷害。在处理这类案件时，不能偏信妇女一方陈述，要善于查清案发前男女双方的关系，是否存在通奸史，妇女告发与案发时间的长短及疑点，发生性行为的时间和地点是否有悖常理，妇女是在何种情况下告发，妇女情感态度上的变化等情况，仔细调查研究和审查，全面分析，弄清事实真相，准确定性，打击恶意妇女的诬告行为。
2、第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。 可以肯定地说，第一次的行为属于强奸，但从后多次行为看，都是女方自愿与男方性交，这一行为说明第一次的强奸行为对女方造成的危害性不大。另外，从稳定现有社会关系角度，已没有必要再追究行为人第一次强奸行为的责任。所以，此类案件一般不作强奸罪认定，也可以说是强奸转化为通奸而不以强奸论。但需明确的是：如果第一次强奸妇女后，行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应当以强奸罪论处。因为此时第一次和后来多次的性交行为，都违背了妇女的意志，且实施了强制手段，依法已构成强奸罪。
3、“半推半就”性交行为的认定。“半推半就”是指妇女对于行为人与之性交，既有不愿意的表示，也有愿意的表示。 它一般表现为行为人使用的强制手段不明显，妇女的反抗也不明显。对于此类案件，不能笼统地认为，因为妇女的反抗不明显，就认为没有违背妇女意志，是通奸；或者只要行为人使用了强制手段，无论明显与否，就认定违背妇女意志，是强奸。笔者认为，对于“半推半就”性交行为，只有确实查明性交违背妇女意志的，才能认定为强奸。否则，作通奸认定为宜。根据有关司法实践经验，要正确判断“半推半就”的性交是否违背妇女意志，主要从男女双方平时的关系、性行为发生的时间、地点和环境、事发后女方的态度、在什么情况下告发、告发与案发时间的长短等事实和情节，仔细审查，作全面分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪认定。如果确实违背妇女意志的，以强奸罪论处。
4、利用从属关系、教养关系和职权等特定关系与妇女发生的性行为，不能都视为强奸。如果行为人利用以上特定关系，以克扣妇女生活费、解除劳动合同、乘人之危等相威胁，迫使妇女容忍其奸淫的，应认定为强奸罪。如果行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，则不定强奸，而以通奸论处。例如：张某，女，在韩某的公司上班。韩某任该公司的经理，一直被张某的年青美貌吸引。一天，韩某趁张某一人加班之际，强行与她发生了性关系，并声
称如张某敢告发，就杀光她全家，如果不说出去，他将很快提拔她。在韩某的威胁下，张某先后被韩某强奸十多次。但韩某也兑现了诺言，提拔张某为办公室主任。尝到甜头的张某后来主动要求与韩某发生关系，并且二人秘密租房并同居。此后二人的奸情被张某的丈夫发现，夫妻感情破裂。后韩某喜新厌旧，对张某很冷淡，张某一气之下向公安局告发韩某强奸了她。最后法院不认定韩某犯强奸罪。本案中，首先，韩某刚开始时使用胁迫等强制手段，违背张某意志，强行与张某性交的行为，符合强奸罪的构成要件，构成强奸。其次，当韩某提拔张某后，张某又主动要求与韩某发生关系，目的是利用韩某在公司的职权继续为己谋取私利。显然，案件的后阶段，韩某是利用职权引诱张某，张某也是基于互相利用才主动与韩某性交的，并且二人已同居。因此，后阶段韩某的行为不能定为强奸，应是通奸。第三，虽然韩某刚开始时的性行为具有强奸性质，但张某事后不告发，又主动自愿与韩某性交，并且同居。从案件整个过程看韩某的行为性质，就是从强奸转化为通奸。根据有关司法实践经验，强奸转化为通奸的不以强奸论。因此，韩某的行为属于通奸，法院不认定为强奸罪是正确的。
综上，对于利用从属、职权等特定关系，与妇女性交的案件，区分是通奸或者强奸的关键在于：行为人是否利用这种特定关系进行胁迫。利用这种特定关系胁迫妇女性交的，以强奸论；没有胁迫的，则作通奸处理。
（二）正确区分强奸与未婚男女在恋爱中发生的性行为
未婚男女在恋爱过程中自愿发生的性行为，属于道德评价问题，不是犯罪，更不能作强奸论处。但需要注意的是，近几年在未婚男女的人群中，有相当部分未婚男女“早恋”，最明显的是中学生，甚至有小学生谈恋爱也是屡见不鲜。这就涉及到“不满十四周岁的幼女”恋爱问题。如果恋爱女性是幼女，且恋爱男方是明知的，不论幼女是否自愿性交，一般按强奸罪论处。因为幼女具有明显的生理弱势，应当给予她们宽容和特别保护。而作为例外，2006年1月23日实施的最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。 所以，未婚男女在恋爱中自愿发生的性行为，不作犯罪处理，但明知恋爱女性是幼女的除外。
另外，未婚男女在恋爱过程中，如果使用了不明显的强制手段与恋爱女方发生性交，事后并未告发，而后来由于双方恋爱关系终止或感情破裂，女方告发男方强奸的，一般不宜认定为强奸。对此，我们可以参照“强奸转化为通奸而不以强奸论”的司法实践，在处理该类案件时，不作犯罪处理。
三、实务中强奸犯罪的相关热点问题的探讨
（一）丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体
刑法学界习惯把丈夫强行与妻子性交的行为，称之为“婚内强迫性行为”，也即俗称的“婚内强奸”行为。 婚内强迫性行为是否构成强奸罪，我国刑法并没有明确规定。而刑法学界对婚内强迫性行为的定性一直都有争论，目前实务界对该行为的定性也不统一。1999年上海市青浦区人民法院在对一起离婚诉讼期间，丈夫王某违背妻子的意愿，采取强制手段与妻子性交的案件，一审法院判决王某构成强奸罪。这一判决将婚内强奸是否成立的学术争论推向高潮。与此相反的是，2000年四川省南汇县人民法院，审理一起类似王某的“婚内强奸”案，最终对被告人作出了被指控罪名不成立的无罪判决。同是婚内强迫性行为案件，不同地方却是两个截然相反的判决结果。可见，实践中司法机关对婚内强迫性行为的定性存在明显分歧和争议，严重损害了刑事立法的统一性。
关于婚内强迫性行为是否成立强奸罪，我国刑法学界和实务界始终存在不同意见。综合起来有三种观点：一是持肯定观点，主张构成强奸罪；二是持否定观点，主张不构成强奸罪；三是持折衷观点，主张在婚姻关系正常存续期间，不成立强奸罪，而在婚姻关系非正常期间如分居、提起离婚诉讼等期间，则构成强奸罪。其中，持否定观点的主张是学界的主流观点。 对此，笔者较为赞同，并认为在现阶段不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理。主要理由如下：
1、承认婚内强迫性行为构成强奸罪，违反罪行法定原则
我国刑法第三条规定，法律明文规定为犯罪的，依法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑，即罪行法定原则。至今为止，我国刑法及司法解释都没有对婚内强迫性行为作出明确规定，因此，根据法无明文不为罪，对婚内强迫性行为不能以强奸定罪。当前有一种观点认为，我国刑法中强奸罪并没有将夫妻间强制性交行为排除在外，所以婚内成立强奸罪并未违反刑法规定。笔者认为，这是对强奸罪条文在立法意旨上认识和理解错误。我国刑法第二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。该条文的立法原意明显将婚内强迫性行为排除在强奸罪之外。因为，其一，夫妻间过性生活，既是双方享有的权利，也是双方所负担的义务，夫妻间的性关系不存在“奸”的问题。 我国婚姻法虽然没有明确规定过性生活是夫妻间的权利和义务，但这种性的权利和性的义务是客观存在的事实，也是众所周知的，被大众所接受。并且从婚姻法及有关法律规定看，法律也是认可的。我们不应当人为地否认夫妻间享有过性生活的权利和义务。因此，夫妻间的性关系是合法的、正当的。按照现代汉语词典的解释，“奸”是指奸淫，包括通奸和强奸，也即男女间不正当的性行为。 既是“不正当”，就是指非婚姻期间，因为婚内夫妻间的性行为不存在不正当的问题。所以，夫妻间的性行为不存在“奸”的问题，也即婚姻期间夫妻间不存在通奸和强奸的情况。我国刑法条文的“强奸”，应理解为已将夫妻关系存续期间的性行为排除在外。其二，如果立法意旨上确实不排除丈夫可成为强奸妻子的主体，那也必须在强奸罪条文中对婚内强迫性行为给予特殊要件的相关规定，反观现行强奸罪条文并无此类规定。夫妻间的性生活不仅仅是一种权利，也是一项义务。妻子不能仅凭自己的意愿而拒绝丈夫的性要求。相反，妻子却可以无须任何理由而凭自己的意愿拒绝婚外第三者的性要求。如果第三者采取暴力、胁迫等其他手段强行性交的，则以强奸定罪论处。但对于有配合丈夫过性生活义务的妻子，以及享有性生活权利的丈夫而言，显然不能以同样的定罪处罚标准来对待丈夫。这是由夫妻间有“婚姻”的特殊关系决定的。换言之，如果立法原意不排除婚内成立强奸罪的话，也必须在条文中对婚内强迫性行为作出特殊规定，以区别于婚外的一般强奸行为。时下持肯定观点的有些人主张，婚内成立强奸的，作为自诉案件，不告不理。他们的这些主张，正充分反映出夫妻关系存续期间的强迫性行为与婚外强奸行为的区别。如果两者无区别，又何须多此一举将婚内定强奸作自诉案件处理呢？既然以自诉案的告乃罪处理才是最为理想的方式，为何刑法第二百三十六条没有规定？是立法机关没有考虑到吗？如果说没考虑到，那为何刑法对侮辱罪和诽谤罪也规定了告诉才处理？显然，最高立法机关对强奸罪的立法意旨，是将婚内夫妻间的强迫性行为排除在外，即丈夫不能成为强奸妻子的主体，主要原因正是考虑到婚姻关系的特殊性。第三，不能因为强奸罪条文未明确规定婚内强迫性行为不构成强奸罪，就可以认定是强奸罪，这是对罪刑法定精神的根本违背。罪刑法定原则强调的是，凡是刑法没有规定为犯罪的，不能定罪和量刑。就婚内强迫性行为而言，正确的认识和理解是：因为刑法中强奸罪并没有明文规定婚内强迫性行为构成强奸罪，所以婚内夫妻间性行为不存在强奸问题。
从上面分析不难看出，认为婚内成立强奸罪并未违反刑法规定的观点，只是停留在对强奸罪字面上的简单理解，没有从立法意旨的根本上去认识和理解强奸罪的条文，更没有深刻理解罪刑法定原则的真正含义。实践中，对婚内强迫性行为被判决构成强奸罪的个案，笔者认为，这是对罪刑法定原则和精神的根本违背，它一味地强调妇女性权利的保护，而无视婚内丈夫正常性权利行使可能产生的妨碍，回避夫妻间过性生活的权利和义务的客观事实，使得法律面前人人平等的宪法原则成为空话。因此，现阶段认定婚内强迫性行为成立强奸罪是没有法律依据的。
2、从目前的社会现状看，不宜将婚内强迫性行为作强奸罪处理
一个行为具有的社会危害性有无及大小并不是一成不变的，而是应依据当时的社会发展、文化沉淀、道德理念、立法机关的认识、法律宣传等因素发展变化的。只有这种社会危害性随着上述基础变化到必须纳入刑法调整范围的时候，刑法才对该种行为予以制裁。 换言之，脱离了具体社会环境，就很难对一个行为是否犯罪化作出恰当的评价。从当前我国的社会实际看，将婚内强迫性行为作强奸罪来处理，还为时过早。理由是：
