知名商品特有名称对抗商标权的可能性探讨
-----以荣华月饼纠纷为例
商标、专利、版权等知识产权冲突问题是目前十分现实的问题，有些已经明确有法规、司法解释予以界定，但仍有很大一部分处于法律真空区，本文以荣华月饼为例，仅对知名商品特有名称的形成、认定及对抗商标权的可能性予以探讨。
一、荣华月饼纠纷案情简介：
（一）双方在大陆的法律权属基本情况：
1、广东（佛山）荣华：
（1）荣华食品厂自1983年起，字号及商标使用持续使用“荣华”；
（2）荣华食品厂名称后变更为顺德荣华面包厂，并于1997年合法受让了山东永乐糖果厂1990年注册533357号“荣华图形”商标；
（3）顺德荣华面包厂变更名称为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂后，申请注册“荣华月”并获得商标注册证；
2、香港荣华：
1991年申请“荣华”二字为商标，被商标局驳回，理由为与533357号商标构成近似；之后，其多次以“荣华”为核心文字的注册申请全部被驳回；
94年在东莞以“荣华”为字号成立东莞荣华饼家有限公司。1994年前在大陆没有实体存在。
（二）二者纠纷起源及经过
1、 二者纠纷起源为：533357号商标在先注册，香港荣华无法将“荣华”在大陆作为商标使用；
2、 随即，香港荣华为解决上述问题，以“不正当手段抢注他人有一定影响的商标”为由，申请撤销“荣华月”商标，经商评委、北京一中院，最终香港败诉，至此，香港荣华继续使用“荣华”即具有商标侵权的风险；
3、 为获得合法的“荣华”使用，并避免造成商标侵权，香港荣华2006年在东莞中院提起认定“荣华月饼”为未注册驰名商标及知名商品特有名称的诉讼；
4、 东莞中院认定“荣华月饼”为未注册驰名商标，但被广东高院撤销，直接改判为“荣华月饼”为知名商品特有名称，判定广东荣华相关企业构成不正当竞争，理由为：（1）“荣华月饼”与533357号“荣华”不近似；（2）“荣华月饼”具有区别商品来源的显著特征，应认定为知名商品特有名称（3）广东荣华及关联公司未正当使用533357号“荣华”注册商标。
二、案件焦点归纳：
1、针对1989年提出申请、1990年获得注册商标（荣华），在合法有效存续前提下，与该注册商标相同或近似的核心文字（荣华）能否在相同类别（月饼）作为特有名称保护？
2、如不能，广东荣华80年代即在先使用（字号、商标）的前提下，1997年合法受让533357号“荣华”，会不会改变上述结论？
3、如可以，则我国商标专用权依注册产生的原则是否会被动摇，进而扰乱市场秩序？
三、法理论述
反不正当竞争法所规定“知名商品特有名称、包装、装潢”的初衷，即是将在一定区域有一定知名度的未申请注册商标、外观专利，在商标权、专利权外予以补充、保护，赋予其部分注册商标、专利的权力，但十分明显的是知名商品特有名称、包装、装潢和商业秘密一样，其本身并不能称为权力，而只能在个案中认定、保护。
（一） 荣华案对我国现有知识产权制度的意义
本案的实质是商标权和知名商品特有名称冲突问题，核心是在具有商标权的前提下优先适用商标法还是反法，关键是对我国的法治原则、商标依注册取得专用权原则、私有财产合法不受侵犯原则的大胆冲击，是对法律面前一律平等原则的另类解读。在注册商标持续近20年的稳定状态下在相同产品上认定另一企业知名产品特有名称，势必造成商标制度、知识产权制度的混乱。我们认为，法院判决不能局限于一事、个案，而应考虑整体、全局、历史与现状，维护法律正义、秩序而非市场强者，而目前已存在多起保护市场强者的类似案例，最高院是否出台相关措施予以释名、规制，我们拭目以待。
（二）、知名产品特有名称对抗注册商标的条件
1、未注册驰名商标对抗注册商标的条件是，必须在申请日前已成为驰名，我们认为此制度当然可适用于知名产品特有名称。
2、能够对抗注册商标的，除在先专利、字号等以外最行之有效的是未注册驰名商标，根据相关法律，未注册驰名对抗注册商标，须是在商标申请日前即达到驰名商标的程度。目前虽未有有关知名商品特有名称与商标权冲突的规制细则甚至原则，但当然可以比照未注册驰名商标对抗注册商标的理论来处理。
3、未注册驰名商标的法效等同于注册商标。反不正当竞争法所调整的是商标、专利、版权专门法所不能的，是兜底法、普通法，其所规定“知名商品特有名称”的初衷，即是将其当做知名的未注册商标予以保护，其效力显然不能和未注册驰名商标所比，远远达不到对抗注册商标的能力。
（三）、在先使用的知名商品特有名称即使对抗商标专用权，也须以注册（或转让）商标具有恶意为前提
1、我国是实行注册商标的国家，原则上不保护在先使用。但却有充分证据证明他人却有恶意抢注他人具有一定影响的商标前提下，可向商标行政主管部门申请撤销，在撤销未生效前，注册商标专用权不容质疑。
2、但如何判断在先使用，往往是多年后无法说清或无证据支持的。鉴于知识产权极强的地域性特点，我们认为：
（1）在先使用必须考虑地域问题，即只有在大陆（法域）范围内的使用，才是我国商标法所认可的使用；
（2）在大陆地区的使用，必须有实质性生产、销售、许诺销售等行为，该行为的最终目的是能够为消费者在特定场所接触到该商标的产品。许诺销售中的难点在于，仅有广告宣传（包括新闻或新闻性软广告），但并未有产品在大陆流通、存在，是否应认定为商标性使用。对于此问题，如在广告宣传后合理时间内其产品在大陆市场出现，可以认定为该商标在广告宣传中为商标性使用。
（3）上述表述并非全部否认我国不保护国外、境外的商标使用，最高法以判例明确了在特定条件下保护境外商标性使用的例外。
（四）关于显著性与知名商品特有名称的关系
我们认为，只有显著性极强的文字，才具有区分的功能，才有可能被认定知名商品特有名称。该显著性包括文字自身的显著性及使用过程中产生的显著性，通常以前者为多见。反观荣华月饼案，“荣华”源自成语“荣华富贵”，其自身的显著性很弱，市场具有大量以“荣华”为商标、字号的不同类产品，不具备成为知名商品特有名称的资质。
（五）关于知名产品特有名称的地域范围
知名产品特有名称具有极强的地域范围，不同于商标在全国范围内的唯一性。知名产品特有名称不能将权力扩展至其产品占有率少甚至没有市场占有率的区域。但注册商标专用权不同，其在全国范围内的既定市场及空白市场均具有专用权，侵权人不能以商标权人在侵权行为地的省、市、县没有商标使用、商标产品销售为由予以抗辩。
（六）非法行为不能以“对市场知名度贡献大”为由合法化
未注册商标、知名商品特有名称是否可以“对市场知名度贡献大”为由，对抗注册商标，可参考老干妈案例，法院最终并未保护市场强势者。
此问题实质是，保护合法权益，是以合法为依据还是以市场强势为依据。即违法行为是否在较大程度市场正面宣传、扩张的日积月累，成为合法权力。
（七）在商标转让前成为知名商品特有名称不能对抗商标专用权
商标的转让，在合法、善意前提下，受让人继承了该商标的全部权利，当然包括转让前、注册后的全部权利。不能以转让前即持续使用并具有一定知名度、原商标权人（转让人）未予以制止或默示为由，对抗后续受让人。当然在注册前即使用并具有一定影响力的可能成为例外。
福建省人民政府办公厅关于印发《福建省价格争议调解处理暂行办法》的通知
福建省人民政府办公厅
福建省人民政府办公厅关于印发《福建省价格争议调解处理暂行办法》的通知
闽政办〔2010〕288 号
各市、县（区）人民政府，平潭综合实验区管委会，省人民政府各部门、各直属机构，各大企业，各高等院校：
《福建省价格争议调解处理暂行办法》已经省政府研究同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行中有关问题，请迳行向省物价局反映。
二○一○年十一月二十五日
福建省价格争议调解处理暂行办法
第一条 为规范价格争议调解处理工作，及时化解价格矛盾，促进社会和谐稳定，维护当事人合法权益，更好地服务福建科学发展、跨越发展，依据《中华人民共和国价格法》、《价格认证管理办法》等规定，制定本办法。
第二条 本省县级及以上价格主管部门调解处理价格争议，适用本办法。
第三条 本办法所称价格争议调解处理，是指价格主管部门根据当事人的申请，依法对各类市场主体之间的价格争议进行调解处理的行为。
第四条 省级价格主管部门负责全省价格争议调解处理、监督管理及指导工作，县级及以上价格主管部门负责本行政区域内价格争议调解处理工作。
县级及以上价格主管部门设立的价格认证中心作为价格争议调解处理机构承担本行政区域内价格争议调解处理的具体工作。
第五条 价格争议调解处理遵循合法自愿、公平公正、科学合理的原则。
第六条 申请价格争议调解处理，应当符合下列条件：
(一)当事人与价格争议有直接利害关系；
(二)有具体的价格争议调解请求、理由及事实依据；
(三)当事人双方同意调解；
(四)属于价格争议调解处理的范围。
第七条 下列情况不属于价格争议调解处理范围：
(一)属政府定价、政府指导价的；
(二)涉嫌价格违法，依法应当立案查处的；
(三)属刑事、民事案件及行政执法案件涉及的财产价格鉴定事项的；
(四)价格争议及其相关事项已提起行政复议、诉讼、仲裁，且已被依法受理的；或者已经向价格主管部门投诉举报，且已被受理的；
(五)通过非法渠道购买商品或者接受服务的；
(六)违禁品及国家明令禁止生产、流通及销售物品所产生的价格争议；
(七)其他不应作为价格争议调解处理的情形。
第八条 申请调解处理价格争议，当事人应当向价格争议调解处理机构提交书面申请书和有关证据材料，并保证其真实性。书面申请书应当载明以下内容：
(一)双方当事人的姓名(名称、法人代表姓名和相应身份证明)及通讯地址、联系电话；
(二)价格争议事实、诉求及理由；
(三)有关证据，如消费商品或者接受服务的票据、凭证、协议及其他相关证据材料；
(四)价格争议调解要求提供的其他材料。
第九条 当事人可以委托代理人代为申请和参加调解处理。委托代理人代理的，代理人应当提交授权委托书。授权委托书应当由委托人和受委托人共同签名或者盖章，载明代理人姓名、性别、年龄、身份证明、联系方式、委托期限和代理权限。
第十条 价格争议调解处理机构收到《价格争议调解处理申请书》后，应根据本办法有关规定对申请书的有关事项进行审核，在接到申请书后的7日内作出是否受理的决定。决定受理的，应当出具受理回执；不符合本办法第六条规定的条件，不予受理，应告知申请人并说明理由。
第十一条 价格争议申请被受理后，价格争议调解处理机构应当启动调解程序，并提前通知双方当事人举行调解的地点和时间。
第十二条 价格争议调解由价格争议调解处理机构指定2～3名调解员进行调解，调解员由价格认证中心专业人员担任。
对专业性较强的价格争议调解，可以聘请其他相关专业人员参加。
调解员与价格争议事项有利害关系，可能影响价格争议调解公正处理的，应当回避。
第十三条 价格争议调解处理机构调解价格争议，应当符合法律、法规及价格政策规定，充分尊重双方当事人的真实意愿。调解过程中应听取双方当事人的陈述，调查、核实相关情况，主动向双方当事人阐明价格法律、法规、规章和政策。
第十四条 参加调解的争议双方当事人对自己的主张负有举证责任。因申请人提供材料不真实导致不良后果的，价格争议调解处理机构不承担相关责任。
价格争议标的物涉及技术质量方面的问题，当事人可以根据需要委托有资质的机构对标的物进行技术分析和鉴定，并将其作为证据提交价格争议调解处理机构。
第十五条 价格争议调解处理过程中，价格争议调解处理机构发现当事人有价格违法行为的，应当停止调解处理。
第十六条 价格争议调解处理过程中，申请人自愿撤回申请的，价格争议调解处理机构应当作结案处理。口头撤回申请的，应记录在案，由申请人签字或盖章确认，或者由2名以上经办人员签名确认。
第十七条 经调解，双方当事人自愿达成调解协议的，价格争议调解处理机构应当及时制作书面调解协议书。调解协议书由双方当事人共同签字，并经价格争议调解处理机构盖章确认。
调解协议书应交双方当事人各持一份，价格争议调解处理机构留存一份。当事人双方应当自觉履行调解协议书的内容。
第十八条 有下列情形之一的，视为调解不成：
(一)由于当事人原因，价格争议调解到期未能结案的；
(二)申请人、被申请人不配合调解员调解工作的；
(三)调解过程中因一方提起诉讼、双方同意申请仲裁等原因导致调解工作终止的；
(四)调解过程中出现无法继续调解的其他情形。
第十九条 对双方当事人未能达成一致意愿或调解不成的，价格争议调解处理机构可以作出价格争议处理意见，指导价格争议双方解决争议，并告知当事人其他解决价格争议的途径。双方当事人就调解事项部分达成协议的，其达成协议部分事项按本办法第十七条处理。
第二十条 调解达成协议后，一方不履行协议，另一方当事人可依法向人民法院提起诉讼。
第二十一条 调解处理价格争议，应当在决定受理之日起 45日内结束；因情况复杂，在规定时间内不能终结的，经价格争议调解处理机关负责人批准，可以适当延长，但最长不超过60日。
因当事人补充材料等非本机关调解工作之外的时间不记入价格争议调解时限。价格争议调解时限另有约定的，从其约定。
第二十二条 调解结束后，调解员应对处理争议过程中的有关资料进行整理，由价格争议调解处理机构归档。
第二十三条 调解处理价格争议的文书格式，由省级价格主管部门统一制定。
第二十四条 开展价格争议调解、处理工作，不得向当事人收取费用。
第二十五条 本办法由省级价格主管部门负责解释。
第二十六条 本办法自印发之日起实施，试行2年。
