浅析 “信托计划”实务中的法律风险
作者：曲 峰 北京市大成律师事务所上海分所
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关键词：信托、资金信托、信托实务、法律风险、律师评论
序言
信托业的迅猛发展，让我们颇为震惊。“一法两规”的颁布至今，真正成为了信托发展的导航系统。但是信托作为英美法系的产物，如何发展具有中国特色的信托业，正是经济学者和法律学者颇为关注的课题。另外，这一年半的发展历程，也夹杂着些许的浮躁、盲目和不足。笔者作为一名律师，凭借对信托机制法学理论的知识结构，撰写此文，旨在剖析信托实务中的风险问题。
一、信托市场的动向
自2001年以来，以《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等“一法两规”的颁布实施为标志，真正填补了我国金融立法领域的空白。同时，中国信托业开始步入规范运行的轨道，相关的法律法规环境也渐趋完善。经过全行业的整顿，信托公司开始在新的制度下开展经营活动，这为信托业的发展提供了良好的发展舞台。
随着信托业这一段时间的发展，信托行业站在新的起点上，以信托产品的创新为契机，为资本市场的整体发展起到了良好的辅助作用。特别是2003年这个年度，无论在信托产品设计、资金投放、项目选择、银信联动等方面，信托已经初步形成了良好的市场氛围。从打破传统的融资渠道入手，争夺市场空间。尤其从“集合资金信托产品”来看，成为了投资市场关注的焦点，其中政府基础设施建设类集合资金信托产品尤其倍受瞩目，如上海外环隧道、浦东磁悬浮轨道交通、北京CBD土地开发、天津滨海新区管网、苏嘉杭高速公路以及最近推出的郑州市政建设项目等。这一年应该是信托投资公司发展信托业势头最为迅猛的一年。
另外，更让我们看到了信托业的勃勃生机，信托产品的到了市场投资者的追捧，信托产品的创新手段更是百花争艳，信托市场出现了空前的繁荣。信托公司在对信托财产管理、运用的手段，也从传统的贷款模式“跳出来”，市场中出现了，诸如股权运作、融资租赁、受益权转让、证券投资、银信合作和组合类等投资模式。
但是，信托业在2003年一片创新、开拓、发展的大好形势下，也夹杂着些许浮躁和盲目，有的信托公司对于信托创新的理解过于狭隘甚至偏颇，以至个别已经推出的产品极不严谨，风险四伏，甚至极个别公司出现了“明为创新、实为违规”的格局和态势，这不得不引起法律学者和经济学者的高度警觉！
二、如何从法律上理解信托
信托是一种具有“代人理财”性质的民事法律行为。我国《信托法》中表述，“信托”是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可以信托的财产除了禁止流通的财产，包括动产、不动产、物权和债权、股票、债券、票据以及著作权、专利权、商标权等具有经济价值、可以用金钱衡量的物和权利。这里当然包括货币资金。
同时，因为资金信托具有“圈钱和集资”的特性，我们国家对于资金信托的管理、规范作了强制性的规定，即必须由经中国人民银行批准设立的信托投资公司从事资金信托业务，任何单位和个人不得经营资金信托业务。资金信托从委托人的数量上来划分，又分为单个委托人委托和多个委托人（二个或二个以上委托人）委托。这里的多个委托人委托则称为“集合资金信托”。
那么，如何理解“集合资金信托产品”呢？“集合资金信托产品”，应当理解为信托投资公司根据市场的需要，按照信托目的、结合信托财产是货币的特性，通过对信托财产的管理、运用和处分，而设置的一种信托业务品种。即信托公司在将资金集合汇总后，用于事先选定的投资项目中，从而利用该投资项目为委托人（这里也指受益人）获取收益。这里所说的“对信托财产的管理、运用”，是指信托投资公司可以依照信托文件的规定，采取出租、出售、贷款、投资、同业拆放等方式。
三、资金信托实务中的法律风险
我们都知道信托机制产生于英美法系国家，在中国社会主义市场经济发展过程中，原本在英美法系发展起来的信托体制，能不能在中国这样一个有着大陆法系传统的国家扎根和成长，笔者认为，尚需要探索和实践。为此，凭借对信托机制法学理论的知识结构和当今市场中已经出现的案例，针对信托投资公司（以下简称信托公司）的资金信托种类，剖析信托计划实施过程中存在的风险，尤其是法律风险。
l 信托设立之初的法律风险
基于信托业正面对着日益扩张的市场需求，集合资金信托产品用市场实践验证了对投资者的吸引力。针对信托公司采用集合资金的形式，在设计和发行信托产品的过程中，其首要前提就是要考虑信托设立之初的问题。笔者为此阐述如下的观点。
首先，注意选择信托领域的合法性。虽然，从信托业的发展态势和学术界的呼声来看，信托业蕴藏着许多蓬勃发展的契机，且许多法律学者，也提出了信托在多个行业应用和创新的建议。但是，从国家金融政策来看，依据我国《信托法》，其中明确规范了信托业主要发展方向的大原则。其中《信托法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。所以，可见，目前国家允许在民事、营业、公益信托这三个范畴之内寻求发展。但是，相应的民事和营业信托中也是有限制的，《信托投资公司管理办法》第九条和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条规定：信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券、不得举借外债。不得以任何形式吸收或变相吸收存款；不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务等。
其次，必须有合法的信托目的。因为，这是信托公司设立信托的基本前提，除了要符合信托法，当然也要遵守其它法律法规，不能损害国家、个人和其他经济组织的利益。例如，专以诉讼或者讨债为目的而设立的信托，法律规定就是无效的。所以，信托目的应当是在合法的范围内，力求实现信托财产的增值。当然信托公司从事信托业务，是以营业和收取报酬为目的，这一点与信托目的是两个法律概念。
再者，势必加强信托法律知识的普及。目前，有些国内外学者在学术研讨中，借鉴和效仿一些成熟国家的信托机制，提出了诸如自然人或者其他机构等均可以成为受托人的学术性建议和探讨；加之，我国信托机制的推广和发展尚处于初级阶段，投资者的认知尚需要过程，且信托公司不得通过报刊、电视等媒体进行营销宣传的限制；以及多种类似的“委托理财、代人理财、投资咨询”均存在于市场中。使得部分投资者、甚至是法律专业人员可能都存有重大误解。例如，根据我国目前的法律规定，信托专业机构（即信托公司）是资金信托的唯一合法受托人，任何单位和个人不得经营资金信托业务。否则资金信托是不受法律保护的，这是资金信托、乃至信托领域的首要法律风险之一。所以，无论是信托公司、经济专家还是法律专家，都应当关注市场世态，在工作中积极推进信托在投资者中的认知程度！
l 对信托财产合法性审查的法律风险
我们都知道，根据国际上的惯例，信托财产具有“破产隔离”的基本原则。信托机制因为具有财产转移的特性，理所当然的将存在被一些人用于逃避债务的手段。针对资金信托过程中，委托人（也即投资者和受益人的双重身份）将自己的资金或财产信托给信托投资公司后就变成了信托财产。根据信托法律规定，信托财产必须是投资者自己合法拥有的资金，否则不可信托。即使信托成立，但是委托人设立信托的行为损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托，这是《信托法》第十二条规定的。特别对于那些非法所得或逃避债务、逃避诉讼而信托的资金，信托公司往往是不知情的情况，这对信托计划的实施将有很大的法律风险。因此，信托投资公司在接受信托资金时应注意这个法律风险。
那么，信托公司如何防范这个风险？如何对委托人信托资金合法性进行审查？因为投资者设立信托的行为，是否损害债权人的利益问题，信托公司根本无法预见和防范，具有一定的客观存在性。例如：投资者与配偶正处在离婚财产分配过程中，完全有可能损害配偶（即债权人）的利益；或者投资者创办的个人独资企业或参与的合伙企业中，附有相关债务且不足以清偿的同时，理应由自己的全部财产承担无限连带责任，而在投资者不谙熟法律的情况下，将部分自有资金进行了信托，也属于损害债权人的利益。若投资者系公司法人，则这种情况将更加多见。这些因素都将可能导致债权人行使撤销权利，信托行为被人民法院依法撤销，最终导致信托计划的失败或者部分失败。
以笔者卓见，上述风险在实践中却是很难判断，但是可以借鉴如下四种方式，尽力来规避和减少此类风险：（1）采用委托人的承诺与声明制度；（2）建立健全委托人承担相应违约责任制度；（3）采用委托律师进行合法性审查，并出具法律意见书的制度；（4）采用公证处强制公证的制度。这四种方式中，第（1）种过于简单、容易流于形式，第（4）种程序过于复杂和教条，容易降低投资者的热情和延长信托计划的设立周期。而第（2）种则属于配合性合同条款，往往匹配运用。所以最佳的方式就是第（3）种，由专业律师介入，不仅增加了投资的信心，也节省了信托公司的工作时间，同时进行审查过程专业化，可以从尽职调查、委托人承诺、合法性审查、出具法律意见书等多个方面，来避免这种风险。
l 承诺预期信托收益的法律风险
任何的投资都有风险，只不过是风险大小的问题。从法律上讲，信托收益不能保底，信托财产也不能保证不受损失。根据《信托投资公司管理办法》规定，信托公司不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。但是，在实践中，信托公司往往公布预期收益，从而吸引投资者。
这对投资者来讲，将是最大的法律风险，也是信托公司最大的法律风险。预期信托收益，是设计信托计划最重要的组成部分，这关系到投资回报的根本问题。一方面是投资者积极参加信托计划的源动力，另一方面又是信托公司选择投资项目而进行投资的责任。因此，预期的信托收益，是投资者和信托公司共同关注的问题。
投资者的投资回报来源于信托收益，如果没有预期的信托收益或者令投资者满意的收益率，投资者也不会认购资金信托计划。因此，信托收益的法律风险是信托风险的核心问题，是信托公司在设计资金信托计划时不可回避的关键问题。
这种风险的大小决定投资者的本金能否顺利收回，针对信托公司公布的“预期收益”能否顺利实现，则是投资者和信托公司最为关注的风险因素。所以，针对信托收益风险，首先看资金运用项目的投资情况，特别是项目在信托期限内的现金流量是否能充分承担还本付息的义务；其次，看项目公司的背景和实力，是否有足够的资金实力在项目不能正常还本付息时的偿付信托财产的情况；再者，看信托资金运用的风险防范手段，如抵押（质押）物是否有保障，担保方信用级别和资金实力如何，是否有保险机制介入等情况；最后，看发售信托产品的市场成熟程度，例如在2003年7月，中信信托推出的“华融公司优先资产收益权”的信托产品，虽然在资产处置和融资思路方面做出了重大创新，但是其高风险程度只有业内人士才知道。所以，这就要凭借从业经验和国家金融产业政策来判断，当然上述风险防范因素还是要考虑进去的。
以上四点，是最值得信托公司在实践当中参照的标准。另外，笔者在这里建议，还有一个重要的因素就是信托公司在设计信托计划同时，单方面的判断，是否具有公信力的问题？笔者认为，答案是肯定的，即使信托公司的具备包括“信用见证、资信调查及经济咨询”等的综合能力，但是信托公司单方面的判断还是达不到取信于民。基于这一点，从专业化领域、判断投资的客观立场和公平原则来看，以及预期信托收益涉及公众利益的性质，对预期信托收益的确定应当由专业性的中介机构作出，才更具有客观判断的公信力。例如，专业的会计师对于信托资金投向进行预测分析，综合计算管理成本和相应税费，作出预期信托收益的专业判断，并出具专业咨询意见或报告向公众或投资者披露。专业律师应对信托财产所产生的信托受益来源进行审查，包括项目公司合同和其他民事法律行为，确定真实性和合法性。专业律师在审查的基础上出具法律意见向公众或投资者披露。投资者应在专业会计师、专业律师的审查意见和判断意见的基础上，作出资金信托的决定。
湖北省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法（1997年修正）
湖北省人大
湖北省实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法（修正）
颁布单位:湖北省人大常委会
颁布时间:19971203
实施时间:19980101
内容分类:妇女权益保护
题注:（１９９４年５月１２日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第７次会议通过 １９９７年１２月３日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第３１次会议修改）
目录:
第一章 总则
第二章 政治权利
第三章 文化教育权益
第四章 劳动权益
第五章 财产权益
第六章 人身权利
第七章 婚姻家庭权益
第八章 法律责任
第九章 附则
正文:
第一章 总则
第一条 为了保障妇女的合法权益，充分发挥妇女在社会主义现代化建设中的作用，根据《中华人民共和国妇女权益保障法》和其他有关法律的规定，结合我省实际情况，特制定本办法。
第二条 妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利。 保障妇女合法权益是全社会的共同责任。本省区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位和基层群众性自治组织，都应依法履行各自的职责，切实保障妇女享有的各项权益。每个公民都有权利和义务制止、检举、揭发侵犯妇女合法权益的行为。任何单位和个人不得压制和打击报复。
第三条 各级人民政府应加强对妇女工作的领导，为保障妇女权益提供必要的工作条件，促进妇女事业的进步与发展。 县级以上人民政府建立妇女权益保障工作机构，负责指导、协调、督促、检查保护妇女合法权益及本办法实施的工作。
第四条 各级妇女联合会及工会女职工委员会等妇女联合会的团体会员是妇女利益的代表者、维护者，应当积极做好保障妇女权益工作，督促有关部门和组织落实各项保障妇女权益的措施。
第五条 妇女应当自尊、自信、自立、自强，加强学习，不断提高自身素质，增强法律意识，运用法律维护自身的合法权益，自觉履行法律规定的义务。
第二章 政治权利
第六条 妇女有权通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。 各级人民代表大会常务委员会、人民政府在制定涉及妇女切身利益的政策、法规，制定经济和社会发展计划时，应听取同级妇女联合会的意见。
第七条 妇女享有与男子平等的选举权和被选举权。 各级人民代表大会在换届选举时，应积极做好妇女代表候选人的推荐、宣传工作，代表候选人中妇女比例一般不低于３０％。
第八条 国家机关、社会团体、企业事业单位应当重视培养女干部，推荐、选拔女干部担任领导成员。 各级人民代表大会常务委员会和人民政府的领导成员中一般应有女干部。女职工较多的行业和部门的领导成员中应有女干部。民族自治州、自治县应重视培养和选拔少数民族女干部。
第九条 各级妇女联合会及其团体会员可以向国家机关、社会团体、企业事业单位推荐女干部。 国家机关、社会团体、企业事业单位及干部管理部门应当重视妇女组织的推荐意见。
第十条 企业的工会女职工委员会作为妇女联合会团体会员应有代表参加企业管理委员会。 企业应重视和采纳工会女职工委员会提出的合理意见和建议，保障女职工参加民主管理和监督
第三章 文化教育权益
第十一条 父母或者其他监护人必须保证适龄女性儿童少年按时接受规定年限的义务教育，不得以任何理由迫使其辍学。 各级人民政府及教育主管部门应及时准确地掌握辖区内适龄女性儿童少年接受义务教育情况，督促父母或者其他监护人履行义务。
第十二条 各级人民政府及办学单位应创造条件保证适龄女性儿童少年接受义务教育，对就学确有困难的，应依照有关法律、法规予以减免学杂费。
第十三条 学校应对女性青少年进行青春期卫生保健知识的教育，促进女性青少年健康成长。
第十四条 国家机关、社会团体、企业事业单位应采取积极措施，创造条件，有计划地对妇女进行多层次、多形式的科学技术培训，提高妇女的科学文化知识和生产技能。
第十五条 各级人民政府及教育主管部门应当重视扫除妇女文盲、半文盲工作，制定扫盲规划，根据妇女的特点开展扫盲工作，并定期对扫除妇女文盲、半文盲工作进行检查。
第四章 劳动权益
第十六条 各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高妇女的录用标准。 女性毕业生享有与男性毕业生平等的分配就业权利，除国家明确规定外，接收单位不得以性别为由拒绝接收女性毕业生。禁止招收未满十六周岁的女工。
第十七条 实行男女同工同酬。在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面不得歧视妇女。
第十八条 男女职工享有分配住房的平等权利，任何单位在分配住房、集资建房、出售公房时，不得对女职工作出歧视性的规定。
第十九条 各级人民政府及其劳动主管部门应有计划地对待业妇女进行培训，开辟适合妇女工作的就业渠道。
第二十条 企业在转换经营机制和实行劳动制度、工资制度改革时，应当保护女职工的合法权益。企业确定女职工内部退养年龄，不得违反国家有关规定。企业及其行政主管部门应积极创造条件，多渠道、多形式地妥善安排编余女职工。
第二十一条 在女职工经期、孕期、产期、哺乳期间，企业单位不得安排其从事禁忌性劳动；产假期间工资照发，不影响其福利待遇和参加晋职、晋级、评奖。任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由将女职工辞退、解聘或转为待聘人员。
第二十二条 县级以上人民政府应当创造条件，逐步建立和完善女职工生育基金社会统筹制度，为妇女生育提供社会物质保障。
第五章 财产权益
第二十三条 夫妻双方对共同财产享有平等所有权；未经女方同意，男方不得擅自处分共同财产。
第二十四条 妇女依法享有与男子平等的财产继承权。同一顺序的法定继承人中，对年幼、老年、丧失劳动能力的女性家庭成员应予以照顾。
第二十五条 农村划分责任田、口粮田和批准宅基地，妇女享有与男子平等的权利。妇女结婚后，夫妻双方共同享有口粮田、责任田、宅基地。离婚妇女未异地再婚的，其口粮田、责任田不得被剥夺；需要建房并符合条件的，乡镇人民政府应批准适当的宅基地。
第二十六条 离婚或丧偶妇女再婚或迁移时，有权携带、处分个人财产和继承的财产，任何人不得干涉。
第六章 人身权利
第二十七条 女婴的生命健康权受法律保护，禁止溺、弃、残害女婴。公安机关对侵害女婴生命健康权案件应及时立案查处；民政部门对确实查找不到遗弃者的女婴应及时收养；计划生育部门应将溺、弃女婴列入生育者的计划生育子女数。
第二十八条 卫生主管部门和医疗单位应对各类能够进行胎儿性别鉴定的医疗设施及其操作加强管理。禁止任何单位和个人非法对胎儿进行性别鉴定。
第二十九条 条 在家庭生活中禁止对女性家庭成员进行虐待。有关组织应对受害者的投诉及时查处；受害者投诉困难的，人民群众、社会团体、基层群众性自治组织及受害人所在单位，应依法支持和协助其投诉。
第三十条 禁止拐卖、拐骗、绑架妇女和收买被拐卖、拐骗、绑架的妇女。 各级人民政府对被拐卖、拐骗、绑架的妇女负有解救职责，具体解救工作由公安机关会同有关部门执行。对被解救的妇女，当地人民政府应做好善后工作，任何人不得歧视。
第三十一条 禁止组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫或者雇佣妇女从事色情活动。禁止为卖淫、嫖娼及其他色情活动提供场所和条件。
第三十二条 妇女的肖像权、名誉权和人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。禁止对妇女进行性骚扰。禁止非法搜查妇女的身体。
第七章 婚姻家庭权益
第三十三条 保护妇女婚姻自由权。禁止包办、买卖婚姻和变相买卖婚姻及其他非法干涉妇女婚姻自由的行为。任何人不得限制、干涉丧偶、离婚妇女的再婚或不再婚的自由。 丧偶妇女对未成年子女的监护权受法律保护，任何人不得限制和干涉。
第三十四条 任何人不得以生育女婴或不生育为由歧视、虐待妇女或者迫使妇女离婚。女方因生女婴受虐待被迫同意离婚的，由男方负担女孩独立生活前必需的全部生活费和教育费，在处理夫妻共同财产时应照顾女方利益。
第三十五条 男方婚前所有的房屋，婚后由夫妻双方共同使用、管理，婚姻关系存续十年以上的，应认定为夫妻共有。
第三十六条 保护离婚妇女的房屋承租权。离婚前夫妻共同居住的房屋，婚前由男方承租、婚姻关系存续五年以上，或者婚后以男方名义申请承租的，双方都享有承租权。
第三十七条 人民法院审理离婚案件，对涉及的公房居住权、承租权，应按照照顾女方和子女权益的原则并案处理。对男方单独享有居住权、承租权的公房，离婚后女方确无居所的，男方有条件的应让女方暂住或者给予女方适当的租房经济帮助。
第三十八条 离婚后子女随女方生活的，男方应按照离婚协议或判决、裁定书，负担子女独立生活前所需生活费和教育费；子女因治病、上学、物价上涨等特殊情况导致实际费用的需要超过原定数额的，男方应予分担。
第八章 法律责任
第三十九条 妇女的合法权益受到侵害时，被侵害妇女及其他关系人有权要求有关主管部门处理，或者依法向人民法院起诉，也可以向当地妇女权益保障工作机构或妇女组织投诉。有关主管部门接到投诉后，应依照国家法律、法规及本办法的有关规定及时查处，妇女权益保障工作机构和妇女组织应当予以支持和监督。
第四十条 违反本办法规定侵害妇女合法权益，法律、法规已规定处罚的，依照法律、法规的规定处罚。
第四十一条 违反本办法第十一条第一款，由当地人民政府或者所在单位对父母或者其他监护人予以批评教育，并责令其送子女或被监护人复学。
第四十二条 违反本办法第十六条第三款，由当地人民政府或主管部门责令停止招用，并对企业或责任人处以１０００至５０００元罚款。处罚后仍不改正的，加倍处罚，并由主管部门对有关单位主要负责人给予行政处分。
第四十三条 违反本办法第十六条第一、二款、第十七条、第十八条、第二十条第一款和第二十一条，由主管部门责令限期改正，逾期不改的，对单位主要负责人给予行政处分。
第四十四条 违反本办法第二十三条，人民法院在分割财产时，对男方应予以少分或不分。
第四十五条 违反本办法第二十五条第二款，由当地人民政府对直接责任人员进行批评教育，并责令改正；对强占妇女责任田、口粮田拒不交还的，由乡镇人民政府强行归还。
第四十六条 违反本办法第二十八条，由卫生主管部门对直接责任人员给予行政处分；情节严重的，依法取消执业资格，对单位、个体诊所，由卫生行政主管部门吊销其《母婴保健技术服务执业许可证》。
第四十七条 违反本办法第三十三条，由行为人所在单位和组织对其进行批评教育或者给予行政处分。
第九章 附则
第四十八条 本办法自公布之日起施行。１９８４年７月１８日湖北省第六届人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《湖北省保护妇女儿童合法权益的若干规定》同时废止。
