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建筑施工挂靠双方当事人的法律风险及其防范/苏发钧

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 20:39:10  浏览:8191   来源:法律资料网
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建筑工程施工挂靠双方的法律风险及其防范

苏发钧 向芳


  挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人,借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程,并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。

  根据《建筑法》 、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》 《建筑业企业资质管理规定》 的规定,挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释 的规定,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。

一、被挂靠企业的法律风险

1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。

  一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生,往往给被挂靠企业带来非常严重的损失,有时完全可以带来毁灭性的后果,所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

2、对建设工程的对外债务承担法律责任。

  被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

  因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外,更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同,工人只知道自己在这个工地上班,直接招聘他的人是谁都不知道,一旦拿不到工资,就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业,被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。

4、管理费可能被没收。

  司法解释第4条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

5、可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

  《中华人民共和国建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”因此,被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严,还会引发诉讼,影响以后投标时的资格审查;另外,如果发生重大质量安全事故,挂靠人当然难逃刑事制裁,但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销,这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。

二、被挂靠企业法律风险的防范

1、采用内部承包方式。

  被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程,而是采取内部承包协议的方式,因为内部承包是法律所允许的,将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理,也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此,被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质,最好与有资质的项目经理签订内部承包协议,实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任,这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

(2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同,其工资以挂靠企业名义进行支付。

(3)加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身,从而给项目的运作带来很大的障碍。因此,项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则,以确保项目资金完全用于项目支出。

2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

  这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同,比较隐蔽,若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则,仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

3、严格控制合同履行过程中的风险。

(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组,严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格,因为质量一旦出现问题,被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多,甚至会危及被挂靠企业的生存。
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黄山市中心城区“门前三包”管理暂行办法

安徽省黄山市人民政府


转发市市容局《黄山市中心城区“门前三包”管理暂行办法》的通知

黄政办〔2003〕2号

 

屯溪区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
市市容局修订的《黄山市中心城区“门前三包”管理暂行办法》业经市政府同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。

附:《黄山市中心城区“门前三包”管理暂行办法》

黄山市人民政府办公厅
二○○三年元月二十三日

 
黄山市中心城区“门前三包”管理暂行办法


 
第一条 为加强黄山市中心城区市容环境管理,创造整洁、优美的工作、生活、旅游环境,根据有关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称“门前三包”是指中心城区所有单位、商户、住户、摊主在门前责任区范围内实行“包卫生、包绿化、包秩序”的“三包”责任制。
第三条 市市容环境管理部门负责城市规划中确定的主次干道两侧责任单位“门前三包”责任制具体管理工作。
市区相关单位(建设、工商、公安、交通、文明办、爱卫会、新闻单位、街道办事处等)应根据各自职责,配合做好“门前三包”责任制管理工作。
第四条 “门前三包”责任:
(一)包卫生:1、责任单位要配备整洁、美观的垃圾桶、垃圾袋、扫把、畚箕等卫生器具;2、维护责任区内门面、墙面、橱窗、招牌、广告牌等建筑物、构筑物及地面、树干、线杆等清洁卫生;3、按规定时间、地点、方式投放、清运、处置垃圾;4、禁止和制止乱丢、乱泼、乱贴、乱画和损坏环卫设施等行为。
(二)包绿化:1、负责责任区内的花草、树木、花坛、绿地等的日常养护和管理;2、禁止和制止损坏绿化设施、花草树木及占用、污染绿地的行为;3、有条件的责任单位可以在门前摆放花草、盆景等绿化物。
(三)包秩序:1、严格遵守城市管理的有关规定,禁止和制止在店外责任区内违章摆放摊点、占道作业、堆放杂物、乱停车辆、乱搭建、乱挂晒等行为;2、主干道禁止设置遮阳(雨)篷,次干道及其它地段遮阳1(雨)篷按市容环境管理部门规定的标准设置;3、灯箱、广告、招牌、霓虹灯、门楼装璜、门面装饰等的设置必须符合城市规划、建设、管理要求,并须经市容部门审批;4、遮阳(雨)篷、广告招牌等在使用中污染、破损的应及时清洗、更新或拆除;5、责任单位开业、庆典需要在建筑物悬挂横幅、垂幅或在门前设置彩虹门、拉挂彩旗、摆放花篮等,必须事先申报,经市市容环境管理部门或屯溪区人民政府审批后方可施行。
第五条 “门前三包”责任单位必须与市市容环境管理部门或屯溪区人民政府签订“门前三包”责任状。责任单位变更应及时改签责任状。
第六条 “门前三包”责任区范围为各责任单位使用的建筑物立面及门前墙根至人行道路牙的地面;门前没有人行道的不规则地段由“门前三包”责任制管理部门根据具体情况划定。
第七条 “门前三包”责任单位有责任制止违反“门前三包”规定的行为,对不听劝阻的,可及时向有关部门报告,有关部门在接到报告后,应及时派人到现场处理。
第八条 市容管理人员应对责任单位的“门前三包”落实情况进行日常监督,对未履行“门前三包”责任的行为予以批评教育和督促改正。
第九条 市容环境管理部门会同有关部门对责任单位“门前三包”执行情况定期进行检查、考核、评比,评出“优秀”、“达标”、“不达标”等次,并向社会公示。
第十条 本办法由市市容环境管理部门负责解释。
第十一条 本办法自公布之日起实行,1996年发布的《黄山市中心城区“门前三包、门内达标”暂行管理办法》同时废止。

 



宁德市流动人口服务管理暂行规定

福建省宁德市人民政府办公室


宁德市人民政府办公室关于转发宁德市流动人口服务管理暂行规定的通知

各县(市、区)人民政府,东侨经济开发区管委会,市政府各部门、各直属机构,各大企业,各大中专院校:

市公安局制定的《宁德市流动人口服务管理暂行规定》已经市人民政府研究同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。


二〇一一年三月八日



宁德市流动人口服务管理暂行规定


第一章 总则



第一条 为加强流动人口管理,保障流动人口的合法权益,促进经济和社会发展,维护社会治安秩序,根据有关法律、行政法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内的流动人口管理。

外国人,无国籍人,香港、澳门特别行政区居民和台湾地区居民的居住管理,按照国家有关规定执行。

第三条 本规定所称流动人口是指离开常住户口所在地,在其他地区居住的下列人员:

(一)无本市常住户口在本市行政区域内居住的;

(二)本市公民离开常住户口所在地的城区或者乡镇居住的。

本规定所称流动人口不包括下列人员:

(一)受所在机关、团体和企事业单位指派或者接受本市有关单位邀请,来本市从事公务活动、讲学、进行科学技术交流、贸易洽谈和参加学习培训的;

(二)进入各大、中专院校和教育行政主管部门批准设置的其他学校就读或者借读的;

(三)配偶一方或直系亲属具有本市常住户口和固定住所的;

(四)参加旅游行政主管部门批准设置的旅行社组织的旅游团体或者单位自行组织集体来本市旅游观光的;

(五)其他不宜按流动人口管理的。

第四条 流动人口管理实行“政府领导、各方参与、各负其责、综合治理”和“谁主管、谁负责,谁用工、谁负责,谁留宿、谁负责,谁出租房屋、谁负责”的原则。

各级人民政府及其派出机关应当加强对流动人口管理工作的领导,建立健全领导负责制,将流动人口管理工作纳入本级政府议事日程。

第五条 各级公安机关是流动人口登记管理的主管机关,履行下列职责:

(一)办理居住登记,核发、检查、变更、注销居住证;

(二)建立流动人口档案,负责流动人口统计;

(三)建立健全流动人口的登记、管理制度;

(四)组织、管理、指导流动人口协管队伍;

(五)根据流动人口治安特点组织开展专项整治和治安防控。

计划生育、劳动保障、工商、教育、房管、卫生、城建、民政、司法等行政管理部门应当按照各自的职责权限,协同公安机关做好流动人口管理工作。

机关、团体、部队、企事业单位、居(村)民委员会应当协助公安机关和各行政管理部门做好流动人口管理工作。

第六条 各级人民政府要对流动人口管理在人员和经费上给予保障。各县(市、区)人民政府和东侨经济开发区管委会可以根据实际情况,设立有公安等各相关管理部门参加的流动人口综合管理服务机构,统一负责本辖区内的流动人口管理工作;在流动人口相对集中的街道、乡、镇以及社区和企事业单位,可以设立流动人口综合管理服务分支机构,在上一级流动人口综合管理服务机构的指导下,具体负责本区域或者本单位的流动人口管理工作。

第七条 流动人口的合法权益受法律保护。

公安机关和各有关行政管理部门以及流动人口管理服务机构,对流动人口的申诉、投诉和控告应当认真予以受理,在其合法权益受到侵害时应当及时依法予以处理。

流动人口在本市遇到困难向有关部门提出救助请求时,有关部门应依法依规给予必要的帮助。

流动人口应当遵守法律、法规、规章和本市市民公约等其他相关规定,自觉服从管理,积极维护社会治安秩序。

流动人口在本市经济建设和精神文明建设中作出突出贡献或者有见义勇为突出事迹的,由居住地的县(市、区)人民政府或者有关部门给予表彰奖励;成绩特别突出的,还可报请市人民政府授予荣誉市民称号。



第二章 居住登记与居住证管理



第八条 流动人口管理实行居住登记和申领居住证制度。

拟在本市居住的流动人口,应当在到达居住地后,及时到居住地公安派出所申报居住登记;其中拟居住30日以上且年满16周岁的,在申报居住登记的同时,还应当申领居住证。

第九条 流动人口申报居住登记和申领居住证,应当提交下列材料:

(一)本人身份证或者其他有效身份证明,申领居住证还需提交近期相片;

(二)在居(村)民家中和出租房屋居住的,提交居住地户主的身份证复印件;

(三)在机关、团体、部队、企事业单位内部或者矿山、工地、林场、船舶等场所居住的,提交单位或者雇主开具的居住证明。

达到婚育年龄的女性申领居住证的,应提交流动人口计划生育婚育证明。

第十条 申报居住登记和申领居住证,按照下列规定办理:

(一)居住在机关、团体、部队、企事业单位的,由单位指定专人申办;

(二)居住在矿山、工地、林场、船舶等场所的,由场所负责人申办;

(三)居住在出租房屋的,由本人和房主一起申办;

(四)居住在居(村)民家中的,由本人申办。

前款所列申办人在为流动人口申办居住登记和申领居住证时,应当同时持有本人有效身份证件。

第十一条 治病疗养、探亲访友、旅游观光等流动人口,应当按本规定申报居住登记,不申领居住证。

在旅馆及其他可供住宿的经营性服务场所暂时居住的人员,按照旅店业治安管理规定办理登记。

第十二条 劳改、劳教人员保外就医或者获准回家探亲的,应当在到达居住地的24小时内,由本人或家属持劳改、劳教机关出具的有效证明和家属户口簿或者身份证,到居住地公安派出所申报登记,返回时应当申报注销。

第十三条 居住证为一人一证,系流动人口在居住地合法居住的有效证件,不得伪造、变造、转借、买卖。流动人口应当随身携带和妥善保管居住证;居住证遗失或者残缺不能辨认的,应当及时向原发证机关申报补领。

居住证在县级行政区域或城市市区内有效。居住证有效期内,持有人居住地址、服务处所等登记事项发生变更的,应当自变更之日起10日内办理变更登记。

居住证由公安机关统一监制,任何单位和个人不得伪造、变造、买卖、非法扣押居住证。

第十四条 居住证有效期限最长为三年,有效期满后需继续居住的,应当在有效期满前15日内到居住地公安派出所办理换领手续。在有效期内每半年应当持居住证向居住地公安派出所办理续住登记。流动人口离开居住地时,应当向原发证机关办理注销居住手续,交回居住证。

第十五条 公安机关办理居住证、办理居住登记、变更居住地址、查验居住证,不得收取或附带收取任何费用。



第三章 出租房屋治安管理



第十六条 本规定所称出租房屋是指旅馆业以外以营利为目的,公民私有或单位所有出租给他人居住的房屋。

第十七条 公安机关对出租房屋实行治安管理,建立登记、检查等治安管理制度。

房产、工商、税务、卫生等各相关行政管理部门配合公安机关做好出租房屋的治安管理工作。

乡、镇、街道及企事业单位的群众治安防范组织和保卫部门,应当将出租房屋的治安管理纳入各自工作范围。

第十八条 出租的房屋及其建筑、消防设备、出入口和通道等,必须符合消防安全和治安管理规定;危险和违章建筑的房屋,不准出租。

第十九条 房屋出租实行登记备案制度。

私有房屋出租的,出租人须持房屋所有权证或其它房屋合法证明、房管部门租赁登记备案表、居民身份证、户口簿,向房屋所在地公安派出所申请治安登记;单位房屋出租的,出租人须持房屋所有(使用)权证、单位介绍信,到房屋所在地公安派出所办理治安登记。经审核符合规定出租条件的,由房屋出租人或责任人和公安派出所签订《出租房屋治安责任保证书》。

未办理治安登记手续的房屋,不准出租。

第二十条 出租房屋实行《租住人员登记循环簿(卡)》制度,房屋出租人或责任人对承租人基础信息应当随到随登记,并在3个工作日内与公安派出所或流动人口综合管理服务机构循环;边远或交通不便地区循环时间最迟不得超过7个工作日。

第二十一条 出租人出租房屋的,应与承租人签订租赁合同,报房管部门备案,并应依法纳税。

第二十二条 房屋出租人的治安责任:

(一)不准将房屋出租给无合法有效证件的承租人;

(二)承租人是流动人口的,应督促、带领其到公安派出所申报居住登记,办理居住证;

(三)应对承租人的姓名、性别、年龄、常住户口所在地、职业或者主要经济来源、服务处所、携带子女等基本情况进行登记并报公安派出所备案,基本情况有变动的,应及时报告;

(四)对出租房屋经常进行安全检查,及时发现和排除不安全隐患,保障承租人居住安全;

(五)发现承租人有违法犯罪活动或者有违法犯罪嫌疑的,应及时报告公安机关,不得包庇犯罪和提供违法犯罪活动场所;

(六)房屋停止租赁的,应到公安派出所办理注销手续;

(七)房主委托代理人代管出租房屋的,代理人必须遵守有关规定,承担相应的责任。

第二十三条 房屋承租人的治安责任:

(一)必须持有本人身份证或者其他合法身份证件;

(二)属于流动人口的,应到公安派出所申报居住登记,办理居住证;

(三)将承租房屋转租或转借他人的,应向当地公安派出所申报备案;

(四)安全使用出租房屋,发现承租房屋有不安全隐患,应及时告知出租人予以消除;

(五)严禁利用租赁的房屋进行各种违法犯罪活动,承租的房屋不准用于生产、储存、经营易燃、易爆、有毒等危险品;

(六)集体承租或者单位承租房屋的,应当建立安全管理制度;

(七)服从公安机关的依法管理、检查。



第四章 流动人口管理与服务



第二十四条 县级以上人民政府应当将流动人口的社会保障、医疗卫生、计生服务、子女就学、住房政策、职业介绍、法律援助等方面工作纳入当地公共服务体系统筹安排。

持有居住证的流动人口享有与当地户籍人口同等的服务权益。

第二十五条 各行政管理部门在流动人口的管理和服务工作中,应当坚持公开、便民、高效、文明的原则。

流动人口综合管理服务应明确职责,落实到位,要统一行使管理职权,统一管理证件。

任何单位和个人不得向流动人口收取未经财政、物价行政管理部门核定的任何费用。

第二十六条 公安机关在流动人口申办居住登记、申领及换领居住证、办理居住证变更登记、申办出租房屋治安登记手续时,对材料齐全的,应当受理;对符合申领居住证条件的,应当自受理之日起5个工作日内核发居住证,对不符合申领条件的,应当告知申领人,并说明理由。

其他有关行政管理部门在流动人口申办相关证照时,应当在有关法律、法规、规章规定的时限内予以办理。

第二十七条 劳动保障、工商、卫生、城建等行政管理部门为流动人口办理相关业务时,应督促其到公安机关申领居住证。

第二十八条 流动人口的计划生育服务管理工作,依照国家《流动人口计划生育工作条例》和福建省及本市的相关规定执行。

人口和计划生育行政部门应当加强对流动人口的计划生育服务管理工作,对流动人口的计划生育情况进行经常性的监督检查,并提供必要的避孕节育、优生优育、生殖保健等技术服务和帮助。

第二十九条 对已办理居住登记的流动人口中的学龄少年儿童,教育部门应当保证其接受九年制义务教育。

第三十条 对办理居住证并实际在我市城区或乡镇连续居住满5年、有固定职业或签订劳动合同、有合法固定住所、无违法犯罪记录的流动人口,给予办理户口迁移、落户。对其中的劳动模范、先进工作者和高级技工、技师以及其他有突出贡献者,应优先准予落户。其子女就学、就业与当地居民享受同等待遇。

第三十一条 公民、法人和其他组织雇用流动人口,应当与其签订劳动合同,保证其享有劳动法律、法规和规章规定的权利,并提供必要的工作、卫生和生活条件。



第五章 法律责任



第三十二条 违反本条例规定的行为,法律、行政法规已有处罚规定的,从其规定;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十三条 各行政管理部门在办理相关证照时不按照本规定核查居住证的,由其上级机关或者监察部门责令改正并对单位予以通报批评,对直接责任人和相关负责人由有关部门按照管理权限给予行政处分。

第三十四条 公安机关和其他有关行政管理部门、服务管理机构及其工作人员违反本规定,有下列行为之一的,由有关部门按照管理权限,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分,情节严重构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任:

(一)不按规定办理居住证的;

(二)乱收取费用的;

(三)泄露流动人口信息的;

(四)违法实施行政处罚的。

第三十五条 当事人申办有关证照,相关行政管理部门在规定时限内既不办理又不予以书面答复的,当事人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第三十六条 当事人对公安机关作出的行政处罚不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。



第六章 附则



第三十七条 本规定由宁德市公安局负责解释。

第三十八条 本规定自公布之日起施行,有效期3年。