您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

如何理解故意杀人罪中的“情节较轻”?/王政

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 01:46:59  浏览:8651   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
如何理解故意杀人罪中的“情节较轻”?

王 政 律师

任何犯罪行为都是具体的,在确定了具体的罪名后,犯罪情节的轻重便是对犯罪行为人施以刑罚的最重要依据。以故意杀人罪为例,我国《刑法》第232条规定“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑”。可见,虽然同样是故意杀人,可能由于考虑到具体情节的不同,可能会被判处差异较大的刑罚。按照《刑法》该条规定,如果是情节较轻,可能会被处以“三年以上十年以下的徒刑”。如何理解这里的“情节较轻”呢?由于司法实践中法律还没有非常具体和明确的规定,一般由具体办案人员根据案件本身情况予以灵活掌握。本文主要从被害人过错角度,谈一下对故意杀人案中“情节较轻”的认识。
一、司法实践中对故意杀人案中“情节较轻”的一般认识。对刑事犯罪,最容易让人想到的从轻或减轻量刑情节是“自首”和“重大立功表现”。但在故意杀人案中,这些都不属于犯罪“情节较轻”的范畴。在一般司法人员的眼中,故意杀人案中的“情节较轻”,无外乎以下几个方面:
(一)存在犯罪未遂的情形。指在故意杀人案件中,由于犯罪分子意志外的原因使杀人行为没有得逞,尚没有造成严重后果的情形。法律依据是《刑法》第二十三条规定“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。
(二)存在犯罪中止的情形。指在故意杀人案中,由于犯罪分子自身意志的原因(如良心发现、出于对被害人的怜悯或畏惧法律制裁等)而自动放弃犯罪或防止更严重犯罪结果发生的情形。法律依据是《刑法》第二十四条规定“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚”。当然对于中止犯,原则上只在已经造成一定的犯罪后果的情况下(如被害人受到了肉体或精神上的损害)才追究其刑事责任。
(三)共同犯罪中的从犯或胁从犯。指故意杀人案件有多人实施,在共同实施犯罪行为中,被胁迫参与杀人或在杀人行为中起次要作用的情形。法律依据是《刑法》第二十七条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”《刑法》第二十八条规定“对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”。
(四)存在特殊犯罪主体时的情形。指精神病人或盲聋哑等残疾人由于存在某些先天性的缺陷,控制和辨认自己能力差,在特殊条件下而实施杀人的情形。法律依据是我国《刑法》第十八条规定“…… 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。……”。《刑法》第十九条规定“又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚”。
(五)存在防卫过当时的情形。指正当防卫超过必要限度而故意将不法侵害者杀死的情形。法律依据是我国《刑法》第二十条规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。
司法实践中,在故意杀人案中,存在上述情形时,司法人员据其认定“情节较轻”是正确,也是有法律依据的。但是上述情形,除了防卫过当外,都没有从被害人过错角度去考虑犯罪“情节较轻”,这无疑是我国刑事立法的一大缺陷。笔者以为:故意杀人案中,在存在以下两种特殊情形、被害人具有明显过错时,亦应当按犯罪“情节较轻”进行处理。  。

二、认定与处理两种特殊情况的故意杀人罪
在故意杀人案中,与被害人过错相关的两种情形是激情杀人和义愤杀人。下面就这两种特殊情况的故意杀人做一下分析。
(一)激情杀人。我国刑法中没有规定何为“激情杀人”,但这类杀人却经常出现在司法实践中。具体地讲,激情杀人是指行为人因被害人的严重过错而受到强烈精神刺激,激情之下将被害人杀死。它有下列几个特征:
1、被害人的严重过错致使行为人产生激情。 作为行为人而言,不存在过错。而被害人则对行为人实施了各种侵权行为,即被害人的过错存在,才导致了行为人产生杀人的激情。实践中下列情况,都可认定为被害人的过错行为:(1)被害人暴力攻击行为人,使其产生很大的痛苦,但被害人的暴力攻击不是行为人挑起的;(2)被害人的近亲属受到暴力攻击,使目睹此种情况的行为人不能忍受而产生激情的,如甲见乙正在殴打甲的妻子,便上前制止,乙不听劝阻,反而更加凶猛地殴打甲妻,甲激情顿生,寻尖刀刺杀乙;(3)被害人与行为人的配偶正在通奸时,被行为人发现后,一怒之下杀死被害人的;(4)行为人听到足以使其产生激情的言词后,愤怒之下杀死他人的,这里单纯地诽谤、谩骂不能认定使人产生激情的原因,而是正常人得知信息反映的事实后产生了愤怒,并且这种事实中行为人的权益受到了严重的侵犯。如甲听到其父被乙无故打伤,便产生杀死乙的激情。
2、行为人在激情支配下,当时杀死被害人。行为人产生激情后,立即实施杀人行为。如果被害人实施了侵权行为人利益后,行为人一时产生激情,但行为人又因种种因素而使激情平静下来,如果这种情况下行为人再去杀死被害人,则不属于激情杀人。
由于激情杀人是行为人主观杀人的意图支配下实施的杀人行为,因此,行为人应被追究刑事责任。但行为人的激情杀人是因被害人方面的严重过错并受到强烈刺激后实施了杀人行为,因此,应在量刑时考虑“被害人严重过错”的因素,对激情杀人的行为人按情节较轻予以处罚。例如,被告人张某与其妻于某从山上拉草回家后,李某、何某找上门来,以索要电费为由,找张某妻子谈话,并提出张某妻子曾说过他二人的“坏”话,要求她赔礼道歉,遭到张某妻子的拒绝后,李某、何某便对其大打出手,二人将张某妻子倚在墙角处殴打其头部、胸部,张某见状,便去找其弟来拉架,待返回屋后,见李某、何某仍在狠打于某,顿时火冒三丈,遂从外屋缸内抽出一把尖刀,向里屋的李某、何某奔去,李、何二人见状,遂放开于某,朝张某扑来,张某在与李某、何某厮打中将何某捅死。案发后,某地区中级人民法院以张某犯有故意杀人罪判处张某死刑,缓期二年执行。后省法院在复核时,发现此案应属“情节较轻”,量刑畸重,遂发回原审法院重审。原审人民法院告申庭重新开庭审理此案,经审理,认为张某的行为是在其妻被殴打、身心健康受到损害的情况下,因激情而实施的,被害人在这里有明显的过错行为,故对张某以故意杀人罪判处有期徒刑五年。笔者认为,这种判决是正确的,它既考虑了行为人的杀人行为的危害性,又体现了被害人的严重过错。

(二)义愤杀人。我国刑法也没有直接规定什么属于“义愤杀人”,司法实践中一般指行为人受被害人的虐待、侮辱或迫害,因不能忍受而被迫实施故意杀人的行为。义愤杀人具有下列特征:
1、行为人受被害人的虐待、侮辱、迫害。这是行为人产生义愤的前提。所谓“义愤”,是指基于正义,伦理道德而产生的愤怒。
2、行为人无法忍受被害人的虐待、侮辱、迫害。这里的侮辱、迫害、虐待行为是较为严重的行为,情节较轻的,行为人实施杀人的,不属于义愤杀人。
3、行为人为摆脱所受的虐待、侮辱、迫害而杀人。被害人的虐待、侮辱、迫害在一段时间内是连续的,行为人无法忍受而欲摆脱所受的虐待、侮辱或迫害,不得已实施了杀人行为。如果所受的虐待、侮辱或迫害已停止,行为人出于报复而杀人的,不属于义愤杀人。
义愤杀人的,完全符合故意杀人罪的犯罪构成,应以故意杀人罪论处。但被害人实施的虐待、迫害行为,是法律所禁止的,也是致使行为人实施杀人的诱因,因此,量刑时应充分地考虑这些因素,按“情节较轻”处三年以上十年以下有期徒刑。例如,甲、乙二人生有一子丙,丙长大成人后,横行乡里,对甲、乙二人不尽赡养义务,而且施以打骂、冻饿等虐待行为,甲、乙二人忍气吞声,曾去派出所报案,丙被拘留十日后回到家中,变本加厉地虐待甲、乙,甲、乙二人实在无法忍受,只好商议于夜晚勒死丙,夜晚,丙酒后醋睡,甲、乙二人用绳索将丙勒死后,投案自首。后经某县人民法院以甲、乙二人犯有故意杀人罪,判处有期徒刑三年。笔者认为,法院的判决是合理合法的,体现了法律的公正性,是正确的判决。

三、对因被害人过错而导致的杀人按“情节较轻”处理的理论依据
从道义上讲,“害人者,终害己”,“多行不义必自毙”。因为按照传统的道德理念,凡事必有因果,善恶皆有报。在被害人具有重大过错的杀人案中,正是由于被害人恶行或不义之举首先激怒或惹恼了行为人,所以才引来了行为人“以恶制恶”的极端报复。这种道义上的平衡,可以从我们每个人在小说或影视中,当看到恶棍、贪官、反革命或刽子手被人杀死时所产生的快感中能够得到证实。也就是说,实施恶行的人被杀死虽然是法律所禁止的,但是在道义上却能够得到大家一定的同情和支持;这种道义上的平衡无疑也会减轻或降低行为人主观上的罪责。所以,行为人如果杀死的是存在重大过错的被害人,在对其量刑时按“情节较轻”处理合乎情理。
从法理上讲,对他人生命的非法剥夺是最大的侵权行为。在侵权行为中,法律上也必须讲究侵权人和被侵权人之间的利益平衡。对这种利益上的平衡,我们称之为“过错相抵”,即被侵权人的过错与侵权人的过错能够进行相互抵销或抵减,通过对被侵权人与侵权人相互利益损害计算的方式平衡双方的权益救济途径和方式,从而达到公平保护各方权益的目的。在行为人激情和义愤状态下实施的杀人案中,由于被害人失去了生命,所以被害人的过错与行为人的过错显然是不能相互抵销的,所以有追究行为人杀人行为法律责任的必要。但是法律在保护被害人权益的前提下,按照“过错相低”的基本原则,也不应当忽略掉对犯罪者权益的保护。在对因激情和义愤实施杀人者进行量刑时,按照“情节较轻”处理合乎基本的“过错相抵”法律原则。
从社会防卫和功利的角度讲,对因激情或义愤实施杀人者进行量刑时,按照“情节较轻”处理,有利于教导每个社会公民对自己实施的影响或侵害他人利益的行为更加理智地进行权衡。考虑到激情或义愤杀人行为属于“情节较轻”的量刑依据,每个人为避免自己成为激情或义愤杀人行为的被害人,会本能地对自己不符合社会道义的行为自觉地内敛,从而更加理智地划定自己行为的边界,尽可能地避免侵害他人事件的行为发生,有利于最大可能地减少社会矛盾和冲突。只有每个人在社会中时刻想着避免实施侵害他人合法权益,减少引起他人激情或义愤杀人的因素产生,那么我们整个社会才会更加和谐,才会实现社会自我防卫、主动预防犯罪的社会功利目的。
总之,我们认为:对故意杀人者实施严刑峻法未必是预防犯罪的理想措施。正如古人所云“民不畏死,奈何以死惧之”!相反,对杀人者采取更加符合人性或道义的刑罚,尤其是对符合激情或义愤状态条件下的杀人者实施较为轻微的刑罚,不仅可以实现劝导人们积极“向善”、减少社会矛盾和冲突的目的,而且顺应国际上刑罚朝着更加“科学化”、“轻刑化”和“人道化”方向发展的大趋势。

(作者简介:王政,系北京市中企国盛律师事务所合伙律师,现为北京市律师协会公司专业委员会委员,主要从事公司证券、房地产和诉讼等方面的法律业务,擅长刑事辩护,具有多年律师执业经验。)



下载地址: 点击此处下载

青海省人民政府关于印发《青海省实施〈教育督导暂行规定〉办法》的通知

青海省人民政府


青海省人民政府关于印发《青海省实施〈教育督导暂行规定〉办法》的通知
青海省人民政府


通知
西宁市、各自治州人民政府,海东行署、矿区办事处,省政府各委、办、厅、局:
省人民政府同意省教育厅关于《青海省实施〈教育督导暂行规定〉办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。
教育督导制度是教育行政管理的一个重要组成部分,是国家对教育实行有效监督的基本制度。组织好教育督导工作,对全面贯彻执行党和国家的教育方针、政策和法规、规章,提高教育质量,发展教育事业有着十分重要的作用。各级人民政府和教育行政部门要切实加强对教育督导工
作的领导,重视和加快各级督导机构和督导队伍的建设,使我省的教育督导工作再上一个新的台阶。
一九九二年七月四日

青海省实施《教育督导暂行规定》办法

(一九九二年七月四日)


第一条 为建立教育督导制度,加强对教育工作的行政监督,根据国家教委《教育督导暂行规定》,结合我省实际情况,制定本实施办法。
第二条 教育督导的任务是对下级人民政府的教育工作,下级教育行政部门和学校的工作进行监督、检查、评估、指导,保证国家有关教育的方针、政策、法规的贯彻执行和教育目标的实现。
第三条 教育督导的范围是中小学、农职业中学、中等师范、幼儿教育和特殊教育及其有关工作。
行使教育督导职权的机构可根据本级人民政府或同级教育行政部门的委托,对第三条规定以外的教育工作进行督导。
第四条 省、州(地、市)、县(区)三级均设教育督导机构。督导机构是本级人民政府授权,代表政府行使教育督导职权的行政职能型事业机构。在同级教育行政部门内设立,受本级人民政府及其教育行政部门的领导,在上级督导机构的指导下,代表政府行使教育督导职权。
第五条 省教育督导机构的主要职责是:
(一)贯彻执行国家教育督导工作的方针、政策、法规、规章;制定全省教育督导工作的有关方针、政策、规章;
(二)制定全省教育督导工作的计划和指导方案;
(三)根据省人民政府及其教育行政部门的工作部署和上级督导机构的有关要求,组织实施全省教育督导工作;代表政府及教育行政部门对下级政府的教育工作,下级教育行政部门和学校的工作进行监督、检查、评估、指导;
(四)指导下级督导机构开展督导工作;
(五)组织培训督导人员;
(六)总结推广和反映全省教育督导工作的经验及问题,组织教育督导的科学研究和实施上级督导机构部署的有关督导评估工作。
第六条 州(地、市)教育督导机构的主要职责是:
(一)贯彻执行国家和省规定的教育督导工作的方针、政策、法规、规章;
(二)制定本地区教育督导工作计划和具体督导评估实施方案;
(三)根据本级人民政府(行署)及其教育行政部门的工作部署和上级督导机构的有关要求,组织实施本地区的教育督导工作;对下级政府的教育工作及教育行政部门和学校工作进行监督、检查、评估、指导;
(四)指导县(区)教育督导工作;
(五)总结本地区教育督导工作经验。组织教育督导科学研究及实施督导评估等工作。
第七条 县(区)教育督导机构的职责是:
(一)贯彻执行国家、省、州(地、市)制定的教育督导工作的方针、政策、法规、规章;
(二)制定本县(区)教育督导工作计划和有关的督导评估方案;
(三)组织实施本县(区)教育督导,对乡(镇)政府有关教育方面的工作和学校工作进行监督、检查、评估、指导;
(四)总结教育督导工作经验,参与教育督导科学研究及督导评估等工作。
第八条 各级教育督导机构负责人应由相应级别的干部担任或兼任。机构人员列事业编制。编制要体现地区实际情况和民族教育的特点。
州(地、市)督导机构按所辖县(区、市)数1:1数额配备人员;县(区)督导机构可分别按每30-50所(东部地区)和10-15所(六州、西宁市区)学校配备1人核定(不足3人时配足3人),所需编制由当地人民政府调剂解决。
第九条 教育督导机构应设相应的专职督学。
省设总督学和主任督学、副主任督学,分别由分管教育工作的省政府领导和教育行政部门正职或副职领导担任或兼任。州(地、市),可设正、副主任督学,分别由分管教育工作的行政领导和教育行政部门领导同志担任或兼任。县(区)暂不设正、副主任督学,分管教育工作的行政
领导可兼任督学。
省、州(地、市)、县(区)督导机构的专职督学(不含担任督学的正、副室主任)应分别占在编人员的二分之一,三分之二和四分之三以上。督学的职数结构比例单列。
专职督学由教育行政部门提名,按干部管理权限和程序审批,由本级人民政府颁发督学证书。
督学凭督学证书方可履行公务。
第十条 督导机构根据工作需要,可以聘请兼职督学,聘请办法由各地根据实际情况制定。
兼职督学具有与专职督学同等的职权。
第十一条 督学的基本职责:
(一)监督、检查下级政府及其教育行政部门和学校贯彻执行党和国家有关教育的方针、政策、法律、法规、规章的情况,人事、经费、校舍、设备等行政管理工作;
(二)评估下级政府及其教育行政部门和学校的教育工作和办学水平、教育质量,检查政府、教育行政部门和上级督导机构交办事项的办理情况,并帮助和指导他们的工作;
(三)反映下级政府及其教育行政部门、学校和教育工作者的要求,对教育工作中的重要问题进行调查研究,向政府及其教育行政部门提出改进意见和建议;
(四)对在教育工作中取得优秀成绩的下级政府及其教育行政部门和学校提出奖励、表彰的建议,对有关干部、教师的任免、聘任、奖惩等事项提出意见和建议。
第十二条 督学应具备下列基本条件:
(一)坚持四项基本原则,忠诚于社会主义教育事业,热爱教育督导工作;
(二)有较高的政策水平,熟悉国家有关教育的方针、政策、法规、规章;
(三)具有大专以上学历或同等学历。有十年以上从事教育教学工作的经历,熟悉教育教学工作业务,有较强的教育教学管理能力和一定的文字写作能力;
(四)深入实际,联系群众,勤奋工作,遵纪守法,坚持真理,办事公道;
(五)身体健康,能坚持第一线督导工作。
专职督学一般应具有高、中、级教师专业技术职称。民族自治地区的专职还应具有一定民族语言、文字水平。
第十三条 督学应接受必要的培训。
第十四条 教育督学分综合督导、专项督导和经常性检查,由教育督导机构根据本级人民政府、教育行政部门或上级督导机构的决定组织实施。
第十五条 督导机构或督学根据国家有关的方针、政策、法规、规章进行督导,并具有以下职权:
(一)列席被督导单位的有关会议,并就督导的有关问题发表意见;
(二)要求被督导部位及其有关人员汇报工作,提供与督导事项有关文件、资料、档案等材料;积极配合督导机构和督学的工作;
(三)对被督导单位进行现场调查,参加、视察各项教育教学活动,召开有并的座谈会,进行个别谈话或问卷调查。
第十六条 对违反党的教育方针、政策、法规、规章的行为和错误做法,督导机构和督学有权予以制止或责成其限期改正。
第十七条 督导机构或督学完成督导任务后,应向被督导单位通报督导结果,提出意见和建议。
第十八条 对督导机构和督学提出的意见和建议,被督导单位如无正当理由,应当接受,及时采取改进措施予以落实。改进情况应及时报告督导机构。必要时督导机构或督学可进行复查。
第十九条 督导机构完成督导任务后,应向本级人民政府、教育行政部门及上级督导机构报告督导结果,提出意见和建议,并可向社会公布。
第二十条 督导机构的事业编制干部,从学校专职教师选调在督导岗位上的,教龄连续计算;原系专职教师曾因工作需要改行任行政工作(含兼任行政领导职务),调入督导机构又评聘为中小学教师专业职务的,教龄合并计算。上述人员工资待遇可按青劳人薪字〔1986〕17号、
〔1988〕234号文件规定执行。由教研部门选调在督导岗位上的,从选调到督导岗位之下月起(基础工资、职务工资之和)提高10%,教龄从上岗之下月起计算,满五年以上的,相应增加教龄津贴。
以上人员在督导岗位上离退休时其享受的教龄津贴和提高的10%工资标准,计入离退休费基数。
属行政编制的人员,兼任督导机构的督学人员,其原工资待遇不变,不享受此条规定。
第二十一条 各级政府及教育行政部门应重视和加强对教育督导工作的领导,把教育督导制度和机构建设纳入教育发展的总体规划,把督导工作列入政府抓紧教育的议事日程和教育行政部门的工作议事日程,重视教育督导机构和督学提出的意见和建议,为开展督导工作创造必要的条件

第二十二条 各级教育行政部门要及时向督导机构和督学提供有关文件和资料,吸收他们参加有关的会议,根据实际需要保证们开展工作所必须的经费、设备和交通工具。
第二十三条 教育督导工作由教育行政部门主要负责同志分管。
第二十四条 督学的正当权益应受到保护。被督导单位及其有关人员违反《教育督导暂行规定》第十九条规定的,由其主管机关对单位给予通报批评,对直接责任人员和单位负责人,可按干部管理权限给予相应的行政处分。
第二十五条 督学或督导人员违反《教育督导暂行规定》第二十条规定的,由其主管部门视其情节轻重,给予相应的行政处分。
第二十六条 本实施办法由省教育厅负责解释。
第二十七条 本实施办法自发布之日起施行。




1992年7月4日
行政机关赔偿协议程序

马怀德

如果说行政复议、行政诉讼是解决行政行为合法性的基本方式和途径,那么行政赔偿程序则是实现赔偿责任的根本手段。从世界许多国家看,行政赔偿程序通常分为二大阶段,第一阶段由行政机关内部解决赔偿责任问题;第二阶段由法院解决赔偿问题。由于体制上的差异,各国在行政行政赔偿程序的两个阶段既存在一些相通的内容,也各具特色。在我国,由于受行政复议、诉讼制度的影响,赔偿程序更为复杂。因此,如何借鉴有益的国外经验并结合目前我国实际,确定一套完备的行政赔偿程序显得十分必要。
一、行政机关先行处理原则

绝大多数国家均采用行政机关先行处理原则解决赔偿问题。该原则因赔偿方式上的差别又被称为协议先行原则、穷尽行政救济原则等。在美国,涉及国家赔偿的案件,大约有80%至90%是在行政机关得到解决的。在捷克,司法部和财政部有权审查所有违法决定案件,赔偿诉讼以前的初审目的是为了通过友好的方式,在法庭之外解决争端。先行处理原则的主要含义是,赔偿请求权人向法院提起赔偿诉讼前,一般须经过赔偿义务机关先行处理,或与赔偿义务机关先行协商,若不能达成协议或请求权人不满意行政处理决定,或赔偿义务机关逾期不处理,才可以向法院起诉。先行处理犹如一张过滤网,将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部,而不进入司法程序。一方面减少了法院诉源和讼累,减轻了法院在处理赔偿事件上的负担;另一方面又方便了当事人,使受害者可以不经过复杂繁琐的诉讼程序及时得到赔偿,同时也是对赔偿义务机关本身的尊重。当然,这一原则也有某种局限性,强制要求所有受害人向侵权机关申请并协商赔偿问题,可能造成一部分受害人不敢或不愿与侵权机关继续合作的结果,因受害人从心理上更倾向于第三者充任裁判人。
(一)两种先行处理模式
从行政机关处理赔偿事务的方式看、行政机关先行处理分"决定式"和"协议式"两种。它们在处理方式和结果上有一定差异。

"决定式"的最突出特点是:行政赔偿义务机关对受害人的请求采用"决定"形式处理,一般不与请求权人进行协商或讨论,受害人只能被动接受或拒绝此决定。例如,我国行政诉讼法第67条第2款规定:"公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求,应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服,可以向人民法院提起诉讼"。这里虽未明确提出"决定"为解决方式,但其内容实际排除了正式协商形式,而只用了"处理"一词。规定虽然含糊,但实践中多采用半协商半裁决形式。奥地利《国家赔偿法》第8条也规定:"被害人应先向有赔偿责任之官署以书面请求赔偿。书面送达官署三个月后,未经官署确认,或在此期间内对赔偿义务全部或一部分拒绝者,被害人得以官署为被告提起民事诉讼。"韩国、瑞士也有类似规定。

"协议式"则以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础,以协议为最终处理结果。许多国家和地区之所以采用"协议"方式,主要是考虑到赔偿争议复杂多端,要求当事人间能够共同协商,对损害赔偿额请求达成折衷妥协方案。例如,美国《联邦侵权赔偿法》第2675条第1项规定:"除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求,而且被请求之行政机关……作出终局之拒绝,不得对美国政府……提起请求金钱赔偿的民事诉讼";该法2672条规定:"对于受害人的请求,每一联邦行政机关的首长或其指定人必须依法予以考虑,评估、调解、决定或妥协、和解、受害人如果接受了这种决定或妥协、和解,则发生终局之效力,不得再行请求或起诉"。
(二)先行处理程序的提起方式
在行政机关内部提起赔偿请求一般有两种方式,一为单独请求赔偿;二为附带提出赔偿请求。

如果受害人仅就赔偿问题向行政机关单独提出请求,而不涉及其他要求,则视为单独式请求。行政赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性,只需就侵权事实成立与否及赔偿数额等问题与受害人共同协商,达成共识。例如,某公民在被拘留期间,受到警察刑讯和殴打,如果他仅就被殴打受到损害请求行政机关赔偿,赔偿义务机关无须审查该殴打行为合法与否,而只须确定损害人因其合法权益受到该行为侵犯造成损失而请求的行政赔偿。我认为这一范围过窄。单独式请求包括两部分,一是对已经确认为违法侵权的行为向赔偿义务机关提出赔偿请求;二是对无须确认的明显违法行政行为直接向行政机关提出赔偿请求。因为行政侵权行为很普遍,确认机关却只有行政机关和司法机关。如果要求所有受害人对侵权行为提起赔偿请求之前都要经过确认阶段,势必增加受害人的负担。况且有很大一部分行政侵权行为明显损害事实,而不涉及确认其合法与否问题,更无须通过复议或诉讼途径先确认为违法,再向行政赔偿义务机关请求赔偿。如行政机关公务员殴打侮辱行为、狱政管理中的事实行为等,既不属于行政复议和诉讼范围,也没有适当的确认机关,因此,赋予受害人直接的请求是必要的,即受害人可就赔偿问题直接向行政机关单独提起,由赔偿义务机关与受害人协商处理。

附带式请求,是指行政赔偿请求权人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性程序的同时,附带请求以审查行政行为合法性、适当性为主要内容,以赔偿损失为附带内容。受害人可在提起行政复议或行政申诉,在要求有权机关审查并确认某一行政行为的合法性的同时,还可以附带要求侵权机关赔偿其损害。当然,附带式请求往往须经过两道不同的程序,一是先确认行政行为违法或不当,二是就违法和不当的行政行为所遭受的损害提出赔偿请求。由于确认机关未必都是赔偿义务机关,因此,会出现确认机关与原机关共同承担赔偿责任,或确认机关责令原机关承担赔偿责任的情形。例如,我国行政复议条例第44条规定:"被申请人作出的具体行为侵犯申请人的合法权益造成损害,申请人请求赔偿的,复议机关可以责令被申请人按照有关法律、法规和规定负责赔偿"。
二、赔偿请求权及受理
在行政机关内部赔偿程序中,受害人提出赔偿请求,赔偿义务机关受理请求都必须符合一定条件,履行法定手续。这些要件和手续大致可以分为两大类:
(一)实体要件
请求权人向赔偿义务机关请示赔偿,应当具备以下实体要件:

1.请求权人原则上是因行政机关及公务员执行职务行为而直接受损害的人。如被违法拘留的人,被非法没收财物的人,被殴打、拘禁的人。至于受害人死亡的,其继承的、被抚养人、支付丧葬费的人为请求权人。未成年人和精神病人等无行为能力人,限制行为能力人受侵害而提出赔偿请求时,由其法定代理人代理。
2.被请求人为行政赔偿义务机关。

3.请求依据是能够证明的损害事实。包括已受损失和必然的可得利益损失,不是假想、预料、期待的非现实损害,以及相关的法律文件,包括确定行政机关赔偿义务和受害人请求权的一般赔偿法和特别法。
(二)程序要素

从许多国家、地区行政赔偿立法及实践看,程序要素是请求权人提出赔偿请求,行政赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、形式要求等综合因素。它主要包括:书面申请、法定期限内提出、行政机关决定或协议期限、协议及赔偿金额限制等。
1.书面请求

受害人等向赔偿义务机关提出赔偿请求,须以书面形式进行。请求赔偿行为属要式法律行为,因此,仅以口头表示请求赔偿的意思是不够的,难以构成具有法律效力的法律行为,例如,《美国联邦侵权赔偿法》第2401条规定:"除非于求偿权发生后二年内对于有关联邦行政机关以书面提出赔偿请求,……对于美国联邦政府的侵权行为之诉,即归于消灭。"我国法律目前并未规定向行政机关提起赔偿请求须以书面形式为之,但实践中做法则多采用书面形式。如行政复议程序中附带请求赔偿的,须以复议申请书为基础提出附带请求,一般均采用书面形式。
2.法定期限内提出请求

向行政机关提出赔偿请求,必须在法定期限内提起,这与诉讼上的消灭时效是一致的。许多国家、地区的法律都明确规定了国家赔偿的请求期限,即请求权的消灭时效。其意义在于督促权利人及时行使求偿权利,义务人早日履行其义务,以免时过境迁,发生举证困难,解除请求人与赔偿机关及公务员的顾虑。如果请求权人不能在法定期限内向赔偿义务机关或其他有关机关提出赔偿请求,则丧失胜诉权,即丧失要求法院强制义务人履行义务的权利。当然,即使在时效届满的情况下,权利人仍提出请求,义务人主动履行义务的,权利人仍有权受领。行政赔偿的请求期限也就是消灭时效、诉讼时效。由于它与民事赔偿有一定区别,因此多采用短时效。
3.行政机关决定或与请求人协议的时限

赔偿义务机关收到赔偿请求权人的书面申请后,一般会出现三种结果,一是认为无赔偿义务,作出拒绝赔偿的决定;二是认为可以赔偿,与请求权人进行协议;三是既不拒绝,也不协议而是拖延不答复。为了保证请求权人及时获得赔偿,督促赔偿义务机关尽早履行义务,许多国家和地区的法律均规定了赔偿义务机关作出决定或协议的期限。例如,韩国法律规定赔偿审议会作出认可或拒绝的期限为两个月,超过两个月不作决定的,赔偿请求权人可直接起诉。奥地利法律规定,被害人提出赔偿请求三个月内,如赔偿义务机关拒绝或未确认,被害人有权起诉。

规定行政赔偿义务机关受理请求后的决定或协义期限有利于尽快解决赔偿纠纷,防止一案久拖不决,损害当事人的权益和行政效率。我国目前尚无明确规定,根据行政复议条例规定,附带请求行政赔偿的,与复议期限一致,复议机关应在两个月内作出裁决。今后国家赔偿立法也可规定为两个月的协议或决定期限。
4.协议或决定赔偿的金额限制

为了防止行政机关为安抚受害人滥用赔偿权,有些国家和我国台湾规定行政机关自行决定赔偿数额的限制。美国《联邦侵权赔偿法》规定,行政机关对超过25000美元作出赔偿裁决,妥协与和解,应事前获得司法部长或其指定人的批准始为有效。我国台湾"国家"赔偿法施行细则规定:赔偿义务机关有权在一定金额限度内,迳行决定赔偿金额,超过限度,应报请其直接上级机关决定。金额限度,由行政院依据机关等级、性质、事权大小和经济状况决定。我国现行法律法规对此尚无规定,可以考虑在今后的国家赔偿法细则中对不同级行政机关决定赔偿的数额予以规定和限制。
三、行政机关作出赔偿决定或协议的效力

赔偿请求权人与赔偿义务机关达成的协议或赔偿义务机关作出的裁决具有确定力和拘束力,双方当事人不得随意反悔更改,这是多数国家法律所明确规定的。例如,美国《联邦侵权赔偿法》第2672条规定,除非前项之行政调解系以欺诈方式达成,行政机关所为的妥协、和解、裁决或决定,在本法关于对美国联邦政府基于侵权行为而提起的民事诉讼的规定限制下,对联邦政府全体官员均有终局的效力"。"请求权人接受前述的裁决、和解或妥协,对于该请求权人应产生终局的拘束力,并对美国联邦政府及其人员因其行为或不行为所生的赔偿请求构成完全之免除"。