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从主观要件中对“明知”的认定问题的探讨/郭山珉

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 22:47:42  浏览:9884   来源:法律资料网
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从主观要件中对“明知”的认定问题的探讨

郭山珉

主观罪过是犯罪构成的必要要件,它是行为人承担刑事责任的主观基础和内在根据,而探讨研究犯罪的主观罪过中的“明知”问题,则对于我们确定犯罪行为的性质,衡量犯罪人的主观恶性,从而对于解决犯罪人的刑事定性、责任具有重要的意义。
我国刑法第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”而犯罪故意,则是明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度,没有犯罪故意就不能成立故意犯罪,二者是密切联系的。以往的教科书和学说界对何为故意犯罪,未持有异议,这是因为我国刑法14条对此已作了规定解释,下了定义,但对社会危害性的认识是否应包括在明知内容之中?这在刑法理论上争议颇多,笔者就此谈点个人观点,供商榷。
根据辨证唯物主义的一般原理,人的心理状态,主要是由他的意识活动和意志活动组成。而人的意识和意志,是高度组织了的物质即人脑的产物。这就是说,人的心理活动作为一种精神现象是从物质世界产生并依赖于物质世界,因此,人们的感觉、意识、观念、概念以及整个思想活动,作为一种心理事实,是客观世界的反映。
意识因素是指人们在进行社会活动时,对客观世界的认识活动,人们的行为活动只有在认识活动的基础上,才会有明确的指向对象,才能有确定的行动方向,才能实现理想的目的。因此,意识因素是主观罪过的首要内容,主观罪过的成立与否首先取决于意识因素的有无。
意志因素是指人们在进行社会活动时,对即将要实施或正在实施的行为具有支配和控制的心理活动。在主观罪过的心理活动中意志因素是在意识因素基础上形成并直接决定着行为的发展方向和行为的价值取向。所以,在主观罪过中,意志因素是最终决定主观罪过性质的内在依据。
犯罪故意也是由两个因素构成:一是认识因素,即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素,即行为人希望或放任危害结果的发生。犯罪故意是以认识因素为基础的,意志因素不过是在认识因素基础上形成的决定行为实施的内在力量。具体而言,犯罪故意具有以下特征:
(一)、在认识因素上,必须“明知”自己的行为会发生危害社会的结果。“明知”是犯罪故意认识因素的前提和标志,表明行为人在决意实施某种行为之前,已经明确地意识到了自己实施这种行为将对社会利益构成的危害。就认识的内容而言,刑法理论上存在着几种不同的观点,一种观点认为,作为犯罪故意认识因素的“明知”,主要是指行为人对自己行为所具有的危害社会性的认识,只要行为人明知自己的行为具有一定的社会危害性,行为人的认识因素就已经符合犯罪故意中“明知”的要求;另一种观点认为,违法性是犯罪社会危害性在法律上的表现,对犯罪社会危害性及其程度的认识应当以对违法性的认识为客观参照标准,主张以“违法性的认识”去替代“社会危害性认识”;第三种观点认为对社会危害性的认识不是“明知”的必要内容。笔者同意第三种观点,我们认为,对犯罪的社会危害性的认识不是故意犯罪明知的必要内容,不但是由决定犯罪的社会危害性(不是一般的社会危害性)的依据和标准的这一不属于明知的内容的刑事违法性所决定的,而且也是由犯罪的社会危害性这一具有相对独立的行为的客观属性所决定的,它没有必要被纳入到故意犯罪行为人的认识内容中而作为犯罪故意成立的基础。其理由是:第一,犯罪的社会危害性具有客观的属性,因此对它进行的评价标准也同样是客观的,它并不会以行为人有无认识、如何认识而随意发生变化。行为人主观上没有认识到自己行为具有的社会危害性,并不能改变行为本身所具有的社会危害性这一客观属性,也不影响我们评价社会危害性有无的客观标准。第二,将对社会危害性的认识纳入犯罪故意明知的范围,无助于对犯罪故意的正确认定。如果行为人认识到自己的行为具有社会危害性,但行为实际上不具有刑事违法性,依然不能成立(故意)犯罪。第三,在社会现实中,认识错误的现象是大量存在的。如有的行为人对他人实施“安乐死”,自以为是解除患病者的痛苦,因二不存在社会危害性。但法律却不会因此而否认其犯罪故意的存在。又如有的妇女在遭受强暴时奋起反抗杀死不法侵害人,自以为是“杀人犯法”已具有社会危害性,但这一行为在事实上不存在社会危害性,法律也不能以行为人的自我认识为标准认定她已具有犯罪的故意。不可否认,司法实践中绝大多数的犯罪行为人对行为的社会危害性是有认识的,甚至某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实,如销赃罪、洗钱罪等,否则不成立该罪。但这种认识是在行为人故意认识因素已经具备的基础上,再结合行为人的意志因素希望或放任所造成的结果来确定为故意犯罪。当然这里所说的结果,需按照刑法分则规定具体罪的构成要件来确定,既可以是结果犯,也可以是行为犯;既可以是实行犯,也可以是帮助犯;既可以是对结果的概括性认识,也可以是对因果关系的基本部分的认识。
(二)、在意志因素上,必须是行为人对将要发生的危害结果持“希望”、“放任”态度,既直接故意和间接故意。“希望”和“放任”是人在意志倾向上的两种基本表现形式,它们共同构成了犯罪故意“明知”的意志因素。所谓“希望”,即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这一结果的发生,发生危害结果是行为人实施危害行为所要实现的目的,它常常是通过行为人外在的,促使这种危害结果发生的积极行为得以体现的。希望意志具有三个特征:其一,希望具有目的性,以目的为核心,犯罪目的是希望意志的核心和指向,是希望意志的始点与归宿。其二,希望具有积极性,行为人希望实现主观的目的,总是根据自己的需要改变客观世界,最终满足自己的愿望,因此,希望增强了行为人犯罪的意志。其三,希望具有坚决性,希望的通俗解释是“追求”,行为人会千方百计地实现自己的目的,在行为上,希望意志的坚决性即可以反映在犯罪的预谋上,如制定周密的计划,进行犯罪的准备,也可以表现在犯罪的实行上,如攻击被害人的要害部位,反复实施侵害行为等。而所谓“放任”,即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,仍然放任这一结果的发生,行为人对已经明知的危害社会结果既不积极追求,也不坚决反对,而是听任其发展的心理。在这种心理状态下,行为人常常表现出对其行为导致的危害社会结果的漠不关心,显示了这种结果的出现并不违背行为人意愿的状态。在司法实践中,“放任”通常有三种情况:第一,为实现某一犯罪的意图而放任另一个危害结果的发生。这里又分为两种情况,一是对同一对象实施犯罪行为时,放任另一危害结果的发生。例如,行为人为了抢劫被害人的财物而使用暴力,对被害人死亡持放任态度。这种情况通常是按结果加重处理。二是对某一对象实施犯罪行为时,放任对另一对象造成危害结果。例如,丈夫为了杀妻子,在妻子的碗里投放毒药,明知孩子因分食会中毒,由于杀妻心切而放任孩子的死亡。第二,为实现一个非犯罪的意图而放任危害结果的发生。例如,猎人为了击中猎物,对正在猎物旁割草的小孩子可能被一同击中而不顾,结果一枪打出,击中小孩。需要说明的是,作为放任的间接故意,不存在犯罪未遂的问题。第三,并非明确追求具体后果,而是在瞬间的情绪冲动下不计后果地实施危害行为,放任危害结果的发生。例如,聚众斗殴中有的人临时起意,拔刀就捅,不计后果,对死亡结果有预见,但不是明确的希望死亡的发生,而只是抱住放任的态度。当然,从一般意义上说,持希望意志的直接故意在主观恶性上较持放任意志的间接故意要深些,但这不是绝对的。我国刑事立法对两种故意未作处罚上的区别对待是有深刻道理的。因为从根本上来说,意志因素主要反映罪过性质,而不在于主要反映主观恶性的深浅。
综上所述,笔者认为我国刑法第14条对故意犯罪认识因素的规定落脚在“明知自己的行为会发生危害社会的结果”上,并不具有充足的理论根据和实践依据,因此应当修改为:“明知自己的行为会发生某种在事实上危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”这样的规定表述表明行为在事实上是否具有社会危害性已不在行为人的明知范围之内。因为事实上的社会危害性是出现在行为实施之后,因此,行为人对此有无认识已不影响到犯罪故意认识因素的成立。唯有如此,我们才能有可能将犯罪故意的认定标准贯彻于司法实践的全部与始终,才能有效地维护法制的严肃性与统一性。

作者单位:南京铁路运输检察院 联系电话025-85821258




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关于印发《运动员聘用暂行办法》的通知

国家体育总局 教育部等


关于印发《运动员聘用暂行办法》的通知

体人字[2007]412号


各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团体育局、教育厅(教委、教育局)、公安厅(局)、财政厅(局)、人事厅(局)、劳动和社会保障厅(局):
  根据国务院办公厅《关于转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发[2002]35号)和人事部《事业单位公开招聘人员暂行规定》(人事部第6号令)有关精神,我们制定了《运动员聘用暂行办法》,现印发给你们,请按照执行。
  实行运动员聘用制,是运动员培养制度的一项重要改革,对促进体育事业健康可持续发展具有重要作用。各有关单位要高度重视、积极配合、稳妥实施。对实施过程中可能出现的问题,要及时研究解决,确保运动员聘用工作顺利开展。


                        国家体育总局
                        教育部
                        公安部
                        财政部
                        人事部
                        劳动和社会保障部


二〇〇七年八月三十一日




运动员聘用暂行办法

第一章 总则

  第一条 为促进体育事业健康可持续发展,加强运动员人事管理工作科学化、制度化和法制化,保障运动员合法权益,规范运动员招聘、培养和退役工作,依据国家有关规定,制定本办法。
  第二条 本办法适用于各省级及以下优秀运动队的运动员。
  第三条 本办法所称运动员是指专业从事某项体育运动训练和参加比赛,且享受试训体育津贴或体育津贴的人员。
  运动员包括试训运动员和优秀运动员。
  第四条 运动员实行试训、聘用和退役制度。优秀运动员实行职业转换过渡期制度。
  第五条 政府人事行政部门是运动员聘用工作的主管机关,政府劳动保障行政部门是运动员社会保险工作的主管机关。各级体育行政部门会同教育、公安、财政、人事、劳动保障等部门负责本地区运动员的招聘、培养和退役等工作。


第二章 运动员试训

  第六条 根据运动训练的特殊性,体育行政部门在办理优秀运动员聘用手续前,可组织一定规模人员进行试训。
  试训运动员的人数由体育行政部门报请同级编制、财政等部门根据本地区具体情况和项目特点确定。
  第七条 试训标准由各省、自治区、直辖市体育行政部门制定。
  第八条 试训运动员通过定向选拔、推荐或面向社会公开招聘等方式产生。原则上从完成九年制义务教育的人员中择优招聘,个别项目根据项目特点可适当放宽。
  第九条 体育训练单位应与试训运动员本人或其监护人签订试训合同。试训合同由省级体育行政部门根据本地实际情况制定。
  第十条 试训时间原则上不超过一年。试训期内享受国家规定的试训体育津贴,达到领取成绩津贴条件的,可领取相应的成绩津贴。试训期间按国家和地方规定依法参加社会保险,并享受社会保险待遇,接受相应的文化教育。


第三章 优秀运动员招聘


  第十一条 优秀运动员的招聘应在编制内进行,坚持公开、平等、竞争、择优、科学、规范的原则,按照事业单位公开招聘人员有关规定执行。
  第十二条 各级体育行政部门根据本地区实际情况制定优秀运动员聘用标准。具体标准应体现项目特点和运动员成才规律,包括健康状况、身体形态、专项技能、文化水平等内容。
  第十三条 优秀运动员招聘工作由体育训练单位根据聘用条件及要求,采取考试、考核的方法进行。
  第十四条 政府人事行政部门与体育行政部门负责对运动员招聘工作进行指导、监督和管理。
  第十五条 省属体育训练单位的优秀运动员招聘计划报上级主管部门核准并报同级政府人事行政部门备案。其他体育训练单位的优秀运动员招聘计划须报地区或设区的市政府人事行政部门核准。
  聘用未满16周岁的运动员,需征得其监护人同意,并按规定报经县级以上劳动行政部门批准。
  第十六条 体育行政部门应规范运动员聘用工作程序,完善运动员聘用工作公示制度。公示结束后,体育训练单位应按照干部人事管理权限的规定报批或备案,经同意后,与优秀运动员签订聘用合同,明确双方的权利和义务。
  第十七条 跨地区或从农村聘用运动员的,公安部门根据政府有关行政部门出具的调函或批件,办理有关人员落户手续。
  第十八条 试训结束后,符合聘用条件、办理优秀运动员聘用手续的,其最后一次在本体育训练单位试训时间可计算为连续工龄;未办理优秀运动员聘用手续的,回原输送单位或居住所在地。


第四章 优秀运动员在训

  第十九条 优秀运动员实行岗位管理。优秀运动员岗位与事业单位专业技术岗位、管理岗位、工勤技能岗位并列管理,不划分岗位等级,不控制内部结构比例。
  第二十条 坚持科学训练,合理安排训练比赛时间,有针对性地开展文化教育工作,保障优秀运动员接受文化教育的权利。
  第二十一条 体育训练单位负责组织新聘用优秀运动员岗前培训,使优秀运动员明确自身的权利和义务。
  第二十二条 建立健全优秀运动员档案,包括运动技术档案、健康体检档案、社会保险基础档案和文化学习学籍档案等。
第二十三条 优秀运动员应按岗位职责要求完成规定的训练比赛任务。
  第二十四条 优秀运动员享受国家规定工资待遇,按照国家和地方有关政策参加社会保险并享受社会保险待遇,同时,按国家和地方有关规定享受住房等社会保障待遇。


第五章 优秀运动员停训

  第二十五条 优秀运动员因训练水平、伤病等原因不宜继续从事专业训练的,经体育行政部门批准后停止训练。
  第二十六条 优秀运动员停止训练后,给予不超过一年的职业转换过渡期。具体期限由体育训练单位与运动员协商确定。
  第二十七条 职业转换过渡期内,不计算运龄,体育津贴照发,按国家有关规定参加社会保险并享受社会保险等待遇。
  第二十八条 职业转换过渡期包括在聘用合同期限内。
  第二十九条 在职业转换过渡期内,体育行政部门负责做好技能培训、就业辅导等工作。


第六章 优秀运动员退役

  第三十条 各级体育行政部门应积极创造条件,拓宽退役运动员就业渠道,关心退役运动员的工作、生活。
  第三十一条 优秀运动员与体育训练单位解除聘用合同后,公安、人事、劳动保障等部门协助体育部门为退役运动员办理户口、人事档案和社会保险关系的转移衔接手续。
  第三十二条 优秀运动员退役时,按规定领取退役费或自主择业经济补偿金。
  符合规定条件的,可进入高等学校学习。
  第三十三条 运动员退役后执行新进入单位的工资和社会保险制度。进入全日制学校学习的,社会保险关系按照国家有关规定执行。
  第三十四条 因工致残且被鉴定伤残等级的退役运动员待遇,按工伤保险有关规定执行。其中,不能解除聘用关系的,体育部门应当妥善解决其生活、工作等问题。
  第三十五条 各类体育事业单位招聘体育工作人员的,对取得优异成绩的退役运动员,可以采取直接考核的方式招聘;对其他退役运动员,应在同等条件下优先聘用。
  体育部门使用彩票公益金资助建成的体育设施所在单位,须安排一定比例岗位用于聘用退役运动员。
  第三十六条 各类教育事业单位招聘体育教师、体育教练员等体育类专业技术人员的,对取得优异成绩且具有教师资格的退役运动员,可以采取直接考核的方式招聘;对其他具有教师资格的退役运动员,应在同等条件下优先聘用。
  各级体育、教育行政部门要为退役后有意从事体育教师工作的退役运动员获取教师资格创造条件。


第七章 相关经费

  第三十七条 运动员试训期间所需经费由同级财政负担。
  第三十八条 职业转换过渡期期间,开展技能培训、就业辅导等相关工作所需经费以财政投入为主,体育部门使用的彩票公益金、社会捐助资金等为辅。


第八章 纪律与监督

  第三十九条 运动员聘用工作要做到信息公开、过程公开、结果公开,接受社会及有关部门的监督。
  第四十条 各级政府相关部门要认真履行监管职责,对违反本办法有关规定的行为要予以制止和纠正。
  第四十一条 严格聘用纪律,严禁弄虚作假、营私舞弊。对违反有关规定的,要严肃处理。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十二条 对违反招聘纪律的运动员,取消聘用资格;对违反规定并已办理聘用手续的运动员,一经查实,应当解除聘用合同,予以清退。
  第四十三条 对违反纪律的工作人员,视情节轻重调离工作岗位或给予处分;对违反招聘纪律的其他相关人员,按照有关规定追究责任。


第九章 附则

  第四十四条 各省、自治区、直辖市可根据本办法制定本地区运动员聘用具体实施办法。
其他部门设有优秀运动队建制的,其运动员聘用工作可参照本办法执行。
  第四十五条 本办法自发布之日起实施。


长治市人民政府关于印发长治市政府投资管理办法的通知

山西省长治市人民政府


长治市人民政府关于印发长治市政府投资管理办法的通知

各县、市、区人民政府,市直各委、局、办,各有关单位:
《长治市政府投资管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,望认真遵照执行。
二○○七年三月十四日

第一章总则
第一条为规范政府投资行为,建立科学的政府投资决策、建设、运营和监督管理制度,保证建设工程质量,提高政府投资效益,根据《国务院关于投资体制改革的决定》及有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条本办法适用于本市政府投资管理活动。
第三条本办法所称政府投资,是指使用下列政府性资金所进行的固定资产投资及有关的投资活动:
(一)财政预算投资资金(含国债资金);
(二)纳入预算管理的专项基金(资金);
(三)国际金融组织和外国政府贷款等主权外债资金;
(四)政府信用贷款所筹资金;
(五)其他政府性资金。
第四条政府投资应当符合国民经济和社会发展规划,有利于经济、社会和环境的协调、可持续发展,有利于扩大就业,有利于经济结构优化,遵循科学、民主、透明原则,加强管理,注重效益。
第五条政府投资主要用于关系国家安全和市场不能有效配置资源的经济和社会领域,包括公益性和公共基础设施建设等公共产品生产,保护和改善生态环境,促进农村和贫困地区经济和社会发展,推进科技进步和高新技术产业化。
第六条市发展和改革委员会为政府投资主管部门,负责政府投资计划的编制和投资项目的审批等综合管理和监督。第二章投资方式
第七条对于公益性事业和非经营性基础设施项目,采用直接投资的方式,通过拨款无偿投入。投资形成的资产,按照有关规定由有关机构行使所有人权利。
第八条根据实际需要政府参与投资的经营性项目,可以采用资本金注入方式。投资形成的股权或资产,由政府授权经营机构依法行使出资人权利。
第九条根据经济和社会发展要求,对于需要政府扶持的项目,采用投资补助的方式,给予少量或者一定比例资金支持,通过拨款无偿投入。投资形成的资产,按照有关规定由有关机构行使所有人权利。投资补助含市本级投资补助和上级投资补助。
第十条使用外国政府或者国际金融组织贷款的项目,采用转贷方式的,由政府提供担保。
第十一条对于公民、法人和其他组织利用银行贷款,扩大就业,进行产业结构调整优化,保护环境和节约资源、促进科技进步和高新技术产业化的,根据国家发展规划和产业政策,可采用贴息方式投入。第三章投资计划
第十二条政府投资主管部门应会同财政等有关部门,根据国民经济和社会发展需要和政府财力状况,研究提出年度政府投资规模。
第十三条政府投资主管部门应当根据国民经济和社会发展中长期规划的总体要求,编制政府投资中长期规划和年度计划,根据政府投资资金来源、项目性质和调控需要统筹安排项目、合理使用各类政府投资资金。政府投资中长期规划和年度计划按程序批准后执行。
第十四条市直各有关部门、下级政府投资主管部门和有关项目单位应先向政府投资主管部门提出项目投资计划申请,再由市政府投资主管部门会同财政部门编制全市财政预算投资资金的投资计划。
第十五条政府投资主管部门会同财政部门和行业主管部门,根据各类专项建设资金的征收总量,确定用于建设的投资比例。
各行业主管部门根据确定的投资比例,对下级行业主管部门及项目单位的投资计划申请,研究提出专项建设基金的安排建议,经政府投资主管部门审核平衡后纳入政府投资计划。
第十六条根据行业主管部门和有关企业提出的申请,政府投资主管部门会同财政等有关部门拟定借用主权外债年度计划。财政部门根据主权外债年度计划和项目资金申请报告审批情况,向国家有关部门申请利用外债项目。
第十七条财政部门根据政府投资计划编制经济建设的支出预算。
第十八条政府投资主管部门应当根据批准的年度投资计划,按照项目实施情况适时下达项目投资计划。
第十九条财政部门依据政府投资主管部门下达的投资计划文件,按照支出预算和项目建设进度,及时、足额拨付建设资金。
第二十条政府投资计划执行过程中,确需调整年度政府投资总额的,政府投资主管部门会同财政部门制定调整方案,按程序报批。第四章项目审批程序
第一节直接投资和资本金注入投资项目的审批程序
第二十一条采用直接投资、资本金注入方式的投资项目,应当遵守本节规定的审批程序,包括审批项目建议书、可行性研究报告、初步设计和概、预算审查。
第二十二条采用直接投资和资本金注入方式投资的项目,项目单位应当选择具备相应资质等级的咨询机构编制项目建议书。项目建议书应当包括以下内容:
(一)项目单位的基本情况;
(二)项目建设的必要性和依据;
(三)项目名称、拟建规模、主要建设内容;
(四)项目建设选址和用地面积的初步方案;
(五)项目总投资匡算、资金筹措的初步方案;
(六)经济效益和社会效益分析;
(七)环境影响、资源消耗等初步分析;
(八)建设进度初步安排;
第二十三条政府投资主管部门在审批项目建议书时,应取得有关部门出具的有效文件:
(一)规划部门的规划意见书或规划征求意见复函;
(二)对需要新征建设用地的,需要国土资源部门出具的项目用地预审意见;
(三)环境保护部门的初审意见;
(四)根据国家和省规定应提交的其他文件。
第二十四条项目建议书批准后,项目单位应当选择具备相应资质等级的咨询机构编制项目可行性研究报告。可行性研究报告应当包括以下内容:
(一)项目概况;
(二)项目提出的可行性和依据;
(三)建设内容和建设规模;
(四)项目建设选址;
(五)环境保护和能源、资源消耗等;
(六)项目外部配套建设条件论证;
(七)劳动保护与卫生防疫、消防等;
(八)项目总投资估算和资金来源落实情况;
(九)风险管理方案;
(十)经济效益和社会效益分析;
(十一)项目建设周期及工程进度安排;
(十二)对于项目建议书批复中规定须实行项目法人责任制的项目,应提出项目法人的组建方案。
第二十五条可行性研究报告编制完成后,项目申请人应当报政府投资主管部门审批。可行性研究报告报批时,应按有关规定取得相关单位的许可、承诺或者证明:
(一)城市规划部门的选址意见书;
(二)土地行政主管部门的建设项目用地预审报告;
(三)环境保护部门批准的环境影响评价报告;
(四)有关资金证明材料;
(五)根据法律、法规和规章规定要求提供的其他材料。
第二十六条政府投资主管部门应当通过招标方式选择具有相应资质等级的咨询中介机构对可行性研究报告进行评估。
第二十七条可行性研究报告经批准后,建设单位应当通过招标方式选择具备相应资质等级的设计单位依据可行性研究报告进行初步设计。
设计单位应严格按照可行性研究报告批复的估算总投资进行限额设计,设计方案确定的建设内容和建设规模不得超过可行性研究报告批复的范围,并应列明各单位工程和单位工程的建设内容、建设标准、用地规模、主要材料和设备选择等。
第二十八条初步设计由政府投资主管部门或政府投资主管部门委托行业主管部门审批。审批部门在审批前应当组织有关部门、单位和专家对初步设计概算进行评审。
建设项目的投资估算,初步设计概算,应当由有资格的单位或者委托相应资质的单位编制。
初步设计概算应当包括项目建设所需的一切费用。概算总投资超过可行性研究报告审定的估算总投资的百分之十的,应当重新报批可行性研究报告或变更初步设计。
可行性研究报告批复、初步设计批复和政府投资主管部门关于项目的投资概算审查意见是政府投资主管部门安排项目年度投资计划的依据。
第二十九条建设单位应严格按照下达的项目投资计划和经批准的初步设计及概算,委托具有相应资质的设计单位进行施工图设计。
施工图设计完成后,建设单位依照有关法律、法规规定应当报市建设主管部门或国家规定的行业主管部门,对施工图设计的建设规模、建设内容、建设标准等内容进行政策性审查和技术性审查。施工图设计未经审查批准不得使用。
第三十条建设单位应当依据经批准的施工图设计委托具有相应资质的建设工程造价咨询单位编制工程预算。
项目预算包括施工图预算和建设项目所必须支出的其他费用。若预算超过审定的项目概算总投资5%的,由建设单位通知设计单位重新设计或重新报批可行性研究报告。
工程预算编制完成后,建设单位应当报政府投资主管部门审核。政府投资主管部门依据经批准的初步设计和投资概算进行审查,核定工程预算。
政府投资主管部门关于项目投资预算的审查意见和项目年度投资计划是财政性资金拨付的依据。
第三十一条政府投资主管部门在审批可行性报告的同时,审批招标方案。招标方案的内容包括:招标范围、组织形式及招标方式。
第二节投资补助、转贷和贴息项目审批程序
第三十二条采用补助、转贷和贴息投资方式的,只审批资金申请报告,不再审批项目建议书、可行性研究报告。
采用投资补助和贴息方式的投资项目,应当遵守本节规定的审批程序;采用转贷方式的,按照国家有关主权外债等项目管理和资金审批规定执行。
申报市本级政府投资补助的项目,一个项目只能向市有关部门申报一次资金申请报告,禁止多头申报和重复申报。
第三十三条资金申请报告应包括以下内容:
(一)项目申请单位和项目的基本情况;
(二)项目的资金情况,包括资金来源和到位情况等;
(三)项目申报的理由;
(四)项目实施后的社会、经济评价和效果预测。
第三十四条向审批部门报送资金申请报告时,应同时附送以下有效文件:
(一)项目审批、核准或者备案文件;
(二)环境保护部门的环境影响分析报告批复;
(三)国土资源部门出具的项目用地审查意见;
(四)规划部门出具的规划意见(含规划意见书、规划设计方案审查意见或建设工程规划许可证);
(五)对申请贴息的项目已使用贷款的,应提供贷款银行的贷款合同和付息单;
(六)根据国家和本省规定应提交的其他文件。第五章项目公示
第三十五条除涉及国家安全、国家秘密的项目外,教育、文化、卫生、节水灌溉、人畜饮水、市镇公路、农村沼气等政府投资项目均应当向公众公示。
第三十六条公示工作由政府投资主管部门负责,财政、审批、建设、监察等部门以及项目法人协办。
第三十七条公示分事前、事中、事后三个环节。
(一)事前公示内容:
1、规划、土地等行政许可情况;
2、项目名称、项目法人和代建单位名称、法定代表人姓名、项目建设内容、建设标准、建设年限、项目总投资及资金来源;
3、项目勘察、设计、施工、监理等中标单位名称、法定代表人姓名、资质等情况。
(二)事中公示内容:
项目工程形象进度情况。
(三)事后公示内容:
工程决算情况、工程质量及项目投入使用和运行情况。
第三十八条公示期限
事前公示:确定项目施工中标单位后,应当在5日内进行公示。公示期间为10日。
事中公示:自项目开工至正式验收,每月应当进行一次公示。每次的公示期间为5日。
事后公示:项目正式交付使用满1年后或投产满1年后15日内应当进行公示,公示期间为10日。
第三十九条政府投资项目公示时,政府投资主管部门应当在《山西日报》或《长治日报》、《长治市人民政府网站》同时公布举报电话、网站和信箱,受理群众举报。第六章项目建设管理
第四十条采用直接投资、资本金注入方式的经营性投资项目,实行法人责任制,应当在可行性研究报告批准后按照《公司法》组建法人,但已有法人的除外。法人的法定代表人不得由国家公务人员担任。
第四十一条对经营性和准经营性的项目,逐步推行项目法人招标制度。
政府投资主管部门对拟实行项目法人招标的项目在项目建议书或可行性研究报告批复时予以明确,并会同行业主管部门依据有关法律法规通过招标方式选择项目法人。
第四十二条使用政府性资金的投资项目的勘察、设计、施工、监理和有关设备材料的采购,达到国家和省、市规定规模标准的,应当按照招标投标有关法律法规的规定进行招标。
第四十三条政府投资项目实行建设监理制,以控制工程投资、建设工期和工程质量。建设监理单位应当根据有关工程建设的法律、法规、规程、工程设计文件和施工、设备监理合同以及其他工程建设合同,对工程建设进行监理。
第四十四条省级政府与地方政府或者其他出资人共同投资建设的项目,市政府与下级政府或者其他出资人应当严格按照政府投资计划和国家有关规定,及时足额将投资资金拨付到位。
下级政府或者其他出资人未及时足额将投资资金拨付到位的,市政府有关部门应当暂停资金拨付。
第四十五条采用直接投资、资本金注入方式的投资项目,应当严格按照批准的设计进行建设。建设过程中,因设计变更、项目建设地点和实施环境变化等情况,确需调整项目概算总投资的,项目单位或代建单位应当提出调整方案,按规定程序报原初步设计概算审批部门批准。未经审批机关批准,由项目单位自行平衡超出的概算。
第四十六条采用直接投资、资本金注入方式的投资项目建设过程中,项目单位或代建单位应当及时完成单项工程结算,报财政部门和审计部门审核。
按批准的设计建成后,项目单位或代建单位应当于三个月内编制完成工程结算和竣工决算,报财政主管部门和审计部门审核后,报可行性研究报告审批部门组织竣工验收。
工程竣工结算应当由有注册造价工程师资格的单位或者委托相应资质的建设工程造价咨询单位编制。
第四十七条采用直接投资、资本金注入方式的投资项目,必须按照国家有关规定办理产权登记,并应当于竣工决算审核完毕和竣工验收合格后三十日内办理公共资产登记、建账,并纳入全市公共资产的统计和监督。
第四十八条产权登记后,项目单位应当及时与使用单位办理项目移交手续,但实行项目法人责任制的除外。
第四十九条采用直接投资、资本金注入方式的投资项目建成后,具备条件的经批准可依法转让产权或经营权,以回收的资金滚动投资用于社会公益等各类基础设施建设。第七章项目代建制
第五十条政府投资项目代建制是指政府投资主管部门按照规定的程序,将政府投资项目的组织、管理、策划和实施,委托专业工程管理公司具体负责的一种项目管理制度。
第五十一条政府投资项目除涉及国家安全、国家秘密以及专业性较强的项目外,要逐步实行项目代建制。市发展和改革委员会作为政府投资主管部门,会同有关行业主管部门通过招标方式确定项目代建单位。
第五十二条代建单位根据批准的项目建议书要求,对项目可行性研究或初步设计及项目实施至竣工验收实行管理。
第五十三条项目代建单位应当依法设立,具有相应资质并经有关行业行政主管部门备案公布后,方可进行项目代建业务。
第五十四条代建单位不得在自己代建的建设项目中,承担勘察、设计、施工、监理等工作。
第五十五条项目代建实行代建合同管理。代建单位确定后,政府投资主管部门、使用单位、代建单位三方签订项目委托代建合同,明确代建项目的范围、形式、双方的权利和义务、奖罚办法等法律关系。
代建合同签订后,代建单位应当向政府投资主管部门缴纳项目总投资10-30%的履约保证金,或出具同额度的银行履约担保函。
代建合同应当经过公证机构的公证。
第五十六条政府投资主管部门应当按合同的约定及时到财政部门办理支付工程款等手续。
第五十七条政府投资主管部门应当在合同约定的时间内就代建单位书面提交需其解决的事宜给予书面答复。
第五十八条代建单位应当按照合同规定组建项目经理部,并向政府投资主管部门报送项目经理及其项目经理部主要成员名单、项目代建方案。代建单位在履行合同义务期间,应当每月3日前向政府投资主管部门报送代建工作月报。
第五十九条代建单位应当严格按照批准的建设内容负责项目建设方案的优化,实行限额设计,设计预算不得超过批准的设计概算。在建设实施过程中,不得擅自变更设计方案。
第六十条代建单位应当按照批准的项目概算总投资额,根据工程建设进度编制资金使用计划并向政府投资主管部门提交书面申报材料。
第六十一条代建合同签订后,投资额原则上不得变动;有下列情形之一的,由代建单位提出,经政府投资主管部门同意,并报市政府批准后可作调整:
(一)资源、水文地质、工程地质情况有重大变化,引起建设方案变动的;
(二)不可抗力导致重大损失的;
(三)国家统一调整价格,引起动态概算发生重大变化的;
(四)国家相关政策有重大调整的;
(五)设计有重大修改的。
第六十二条代建单位的建设管理费用可在财政部门确定的项目法人单位管理费中列支。取费标准以项目审批部门批准后的概算总投资中的建筑安装工程、设备费总额为基数,按1-3%的费率计算,具体额度应当根据代建单位承担的工作量在招投标中确定。
第六十三条代建单位完成建设管理,工期提前且质量优良的,政府投资管理部门按财政部门发布的《基本建设财务管理若干规定》(财建〔2002〕394号)的有关规定在合同中约定奖励额度;超出工期、概算或质量不合格的,按合同约定承担违约责任。
工程质量不合格的,代建单位应当督促施工单位及时返工,直至合格为止,由此增加的费用由代建单位承担;发生严重质量事故的,政府投资管理部门应当解除与代建单位订立的合同,并要求其承担相应的法律责任。第八章资金监督检查
第六十四条政府投资主管部门应当加强对政府投资计划执行情况的监督检查,并负责对计划的实施进行协调。项目单位应当将项目执行过程中的有关情况及时、准确地向政府投资主管部门和有关部门报送。
第六十五条财政部门依法对政府投资涉及的财政资金使用和管理情况进行监督,对执行财经纪律、财税政策和财务会计制度情况进行检查处理,并负责违纪款项的收缴入库工作。
第六十六条国家审计机关依法对政府投资资金的拨付、使用进行审计监督,并依照《长治市政府投资建设项目审计办法》进行审计。
第六十七条行政监察机关依法对政府投资进行监察,对违反本办法规定的人员,给予行政处分。第九章重大建设项目稽察
第六十八条重大建设项目是指国家和省、市政府出资、融资,并经市人民政府确定的对国民经济和社会发展有较大影响的建设项目。
第六十九条市发展和改革委员会负责重大建设项目稽察工作,并受国家和省有关部门委托或者配合国家和省有关部门对国家、省有关部门直属项目进行稽察。
第七十条重大建设项目稽察的主要内容:
(一)被稽察单位贯彻执行有关法律、法规、规章和政策情况;
(二)被稽察单位有关重大建设项目的决定是否符合有关制度规定的权限、程序;
(三)重大建设项目的工程内容、招标投标以及工程建设、竣工验收等有关情况;
(四)被稽察单位有关重大建设项目的资金使用、概算控制的真实性、合法性。
第七十一条重大建设项目稽察,可采取定期稽察或者不定期稽察、全面稽察或者专项稽察等方式。
根据实际需要,市发展和改革委员会可以会同监察、财政、审计、金融、建设等有关部门联合进行稽察,也可以聘请有关专业技术人员参与稽察,或者委托有资质的机构对某项内容进行检验和鉴定。
财政、审计、建设、监察部门对重大建设项目依法进行的检查做出的结论,能够满足稽察工作需要的部分,稽察机构应当加以利用,避免重复检查。
第七十二条稽察机构进行稽察应当于五日前通知被稽察单位,特殊情况需要立即开展稽察的,应当经市发展和改革委员会批准。
第七十三条稽察人员开展稽察时可以行使下列职权:
(一)要求项目建设单位提供与稽察有关的文件、资料、数据,查阅项目单位或者银行的会计账簿、会计凭证等财务资料,对有关人员进行质询;
(二)对重要的证据有权进行录音、复制、拍照或者录像;
(三)向项目参建单位、设备材料供应商以及与建设项目有关的企事业单位调查和了解有关情况,查阅会计账簿、会计凭证等有关资料;
(四)要求有关部门提供相关资料;
(五)可以进入施工、仓储、办公、检测、试验等与项目建设有关的场所和地点进行现场查验和取证。
第七十四条稽察人员应当遵守下列规定:
(一)依法履行职责,坚持原则,秉公办事,维护国家利益;
(二)客观公正地反映项目建设的情况和问题;
(三)不得干预项目单位的正常建设活动,以及有关行政管理部门依法履行管理职责;
(四)与被稽察单位或者稽察事项有利害关系,应当回避;
(五)保守国家秘密和被稽察单位的商业秘密。
第七十五条重大建设项目稽察除正常工作经费外所发生的专项经费由市财政核拨。稽察机构不得向被稽察单位收取任何费用。
第七十六条被稽察单位享有以下权利:
(一)对稽察结论有异议的,可以向稽察机构或者市发展和改革委员会提出申诉;
(二)发现稽察人员有违纪、违法行为,可以向稽察机构、市发展和改革委员会及纪检监察部门举报。
第七十七条被稽察单位应当履行下列义务:
(一)如实向稽察机构提供稽察所需的文件、资料、数据;
(二)对稽察中涉及需要核实或者取证的,应当向稽察机构说明情况,不得拖延、拒绝、隐匿或者提供虚假材料。
第七十八条重大建设项目稽察结束后,应当及时做出稽察结论。
稽察中发现的一般问题,下发意见书,要求被稽察单位进行整改;对发现的较严重问题,下达整改通知,责令限期进行整改;发现的重大问题,及时上报市政府。
第七十九条被稽察单位接到意见书或者整改通知后,应当按照通知要求进行整改,并向稽察机构报告整改情况。
第八十条稽察机构应当督促被稽察单位进行整改,并根据被稽察单位提报的整改报告进行复查。
第八十一条对被稽察单位存在严重问题或者接到整改通知拒不改正的,由市发展和改革委员会予以通报批评,责令暂停建设项目或者暂停责任单位新项目的审批。
涉及其他有关部门管理职权的,可以建议有关部门暂停拨付、冻结、回收国有投资,或者依法予以行政处罚。
第八十二条在稽察过程中发现严重问题涉及有关人员的,应当及时向有关部门通报;有关部门接到通报后,应当对责任人予以调查处理。第十章项目后评价
第八十三条项目后评价是政府投资项目建设实施过程中和建成运营后,可行性研究报告审批部门组织有关专家和机构进行项目评价,评价内容包括前期工作、实施情况、工程质量、投资效益、环境影响等。通过用项目的实际成果和效益来分析评价项目的决策、管理和实施,总结经验和教训,为项目最终成果的运行和改善提出建议,为新项目的决策提供较为可靠的依据。
第八十四条项目后评价由政府投资主管部门会同监察、审计、建设、环保、财政、规划、国土、消防及其他相关行政主管部门的有关人员参加,组成后评价小组进行评价,或委托有相应资质的中介机构对政府投资的重大项目开展全面评价。
第八十五条进行项目后评价的条件:
1、根据预定目标已全部完工并通过验收;
2、至少通过两年以上的投产运营实践。
第八十六条后评价的内容:
(一)投资决策(投资方向是否正确合理,项目决策是否切合我市经济社会发展要求和生态环境保护需要等等)。
(二)项目执行的基本建设程序和建设管理。
(三)工程质量。
(四)投资效益评价(包括社会效益、经济效益和生态环境效益的评价)。
项目后评价的内容重点是投资效益评价。
第八十七条项目后评价的主要依据:
(一)项目立项、可行性研究报告及评估报告、初步设计、施工图设计、环境评价报告、年度投资计划等的批复文件;
(二)项目投资概、预算审查意见等;
(三)项目执行的有关财务资料;
(四)项目竣工验收报告或评审结论;
(五)项目中期或完成后的绩效报告;
(六)其他相关资料。
第八十八条凡需进行后评价的项目,其后评价报告由项目单位报行业主管部门进行初审,初审通过后,由行业主管部门报政府投资主管部门组织审查。审查后的后评价报告由政府投资主管部门报市政府审定,评价结果可在政府网上进行公示。
第八十九条项目法人或建设单位应指定专人建立项目的跟踪管理系统的定期检查制度,并按规定逐步完善各阶段的管理机制,自建设项目立项(即项目建议书批准)开始填写“投资项目管理卡”,并建立决策、设计、施工、运营各阶段的技术经济档案,为项目后评工作积累完整的技术经济资料和数据。
第九十条项目后评价结果是政府投资主管部门会同财政部门编制以后项目政府投资计划和年度资金预算的重要参考依据。参与项目建设的各有关部门和单位要认真对待后评价成果,从中吸取经验教训,并采取相应的对策、措施,进一步完善已建项目,改进在建项目,指导待建项目。
第九十一条建设项目后评价报告的编制、审核、审查费用由项目法人或建设单位支付,可列入项目投资概算,在建设单位管理费中列支。第十一章法律责任
第九十二条项目单位或代建单位有下列行为之一的,由有关行政主管部门责令限期整改,并依法追究项目单位负责人和直接责任人的行政责任;情节严重的,撤销其行政职务,禁止其三年内负责政府投资项目的管理工作;构成犯罪的,依法追究其刑事责任:
(一)未按规定履行有关程序擅自开工的;
(二)违反国家规划、环保、土地、劳动、安全、消防、建筑等有关法律法规的;
(三)未经批准擅自提高建设标准、扩大投资规模、改变建设内容的;
(四)未依法组织招标投标的;
(五)转移、侵占或挪用建设资金的;
(六)弄虚作假套取或骗取建设资金的;
(七)无正当理由拖延工期的;
(八)未及时办理竣工验收手续,或未经竣工验收或者验收不合格即交付使用的;
(九)发生重大质量、安全事故的;
(十)其他违法行为。
第九十三条咨询评估、招标代理机构及其执业人员在进行咨询评估、招标代理时弄虚作假、违规操作或者提供结论意见严重失实的,由有关行政主管部门根据其情节轻重,依法分别给予通报批评、停业整顿、降低资质等级,禁止其三年内从事政府投资项目的咨询评估和招标代理工作;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第九十四条政府有关部门有下列行为之一的,有权机关应当责令其限期改正,并依法追究部门主要负责人和直接责任人的行政责任;
(一)违反本办法擅自批准项目建议书、可行性研究报告或初步设计和概算总投资的;
(二)强令或授意项目单位违反本办法规定的;
(三)审计或监督结论严重失实或弄虚作假的;
(四)违反本办法规定拨付建设资金或未及时拟付建设资金的;
(五)其他严重违法行为。
第九十五条政府投资项目发生重大质量及安全生产事故的,除依法追究项目单位和勘察设计、施工和监理单位及其法定代表人和直接责任人的法律责任外,并依法追究有关部门负责人在项目审批、执行建设程序、干部任用和工程建设监督管理方面的行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第九十六条国家机关工作人员在政府投资项目建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,没收非法所得,并依法追究其行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第十二章附则
第九十七条本办法中提到的所有招标投标事宜,按照《长治市招标投标管理办法》(长政发〔2007〕29号)实施。
第九十八条国务院有关部委对中央财政预算内投资(含国债)另有规定的,从其规定。
第九十九条本办法自2007年5月1日起施行。