上海市建筑市场管理条例
上海市人大常委会
上海市建筑市场管理条例
上海市人民代表大会常务委员会
《上海市建筑市场管理条例》已由上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议于一九九七年十月二十一日通过，现予公布，自一九九七年十二月一日起施行。
第一章 总则
第一条 为了加强本市建筑市场的管理，维护建筑市场秩序，确保建设工程的质量和施工安全，保障当事人的合法权益，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本市行政区域内从事建筑市场管理和建设工程的建筑活动的单位、个人应当遵守本条例。
第三条 上海市建设委员会（以下简称市建委）是本市建筑市场的行政主管部门；上海市建筑业管理办公室（以下简称市建管办）负责本市建筑市场的具体管理工作。本市有关专业部门按照法律、行政法规规定的职责分工，负责本专业建筑活动的管理。
区、县建设行政管理部门按照其职责权限，负责所辖行政区域内建筑市场的管理。
本市有关行政管理部门按照各自职责协同实施本条例。
第四条 建筑活动应当坚持工程质量、施工安全和经济效益相统一，遵守公开、公平、公正和诚实守信的原则。
第五条 建筑活动实行从业单位资质认定制度、专业技术人员执业资格注册制度、报建制度、招标投标制度、施工许可制度、质量监督制度和安全监督制度。
建筑活动实行发包代理制度、工程造价咨询制度和工程监理制度。
第六条 鼓励建筑科学技术研究和人才培训，支持开发和采用建筑新技术、新工艺、新设备、新材料和现代管理方法，促进建筑市场发展。
第二章 资质和资格
第七条 本市下列单位，应当经工商行政管理部门登记注册，并取得国家有关部门或者市建委颁发的资质证书后，方可从事建筑活动：
（一）建设工程勘察、设计、施工单位；
（二）建设工程发包代理、监理、造价咨询单位。
第八条 外地单位应当持省级以上建设行政主管部门颁发的资质证书和有关资料，向市建委提出书面申请，经批准获得承接业务许可证书后，方可在本市从事建筑活动。
第九条 香港特别行政区和澳门、台湾地区或者外国的从事建筑活动的法人其他组织应当经本市对外经济贸易管理部门会同市建委批准获得承接业许可证书，并向工商行政管理部门登记后，方可在本市从事建筑活动。
第十条 国家规定实行执业资格注册制度的建筑活动专业技术人员，经资格考试合格，取得执业资格注册证书后，方可从事注册范围内的业务。
经注册的建筑活动专业技术人员执行业务，由所在单位统一接受委托。
第十一条 市建委按照本条例的规定核发资质证书和承接业务许可证书，应当在受理之日起三十日内，作出同意或者不予同意的书面决定。不予同意的，应当在书面决定中说明理由。
第十二条 已经取得资质证书、承接业务许可证书的，应当接受市建委、市建管办或者区、县建设行政管理部门的年度审验。
第十三条 从事建筑活动的单位更名、分立、合并、撤销、歇业的，应当向工商行政管理部门办理变更或者注销登记手续，其中分立、合并的，应当向原审批部门办理资质变更手续；更名、撤销、歇业的，应当向原审批部门备案。
第三章 工程发包和承包
第十四条 建设单位应当在建设工程立项文件批准后的规定时间内，持有关批准文件，按规定审批权限向市建管办或者建设工程所在地的区、县建设行政管理部门办理建设工程报建手续。
第十五条 发包建设工程的建设单位应当具备下列条件：
（一）有法人资格或者系依法成立的其他组织；
（二）有与建设工程相适应的资金；
（三）有与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员。
建设单位不具备前款第（三）项条件的，应当委托有相应资质等级的建设工程发包代理单位（以下简称发包代理单位）代理发包。
第十六条 建设工程勘察或者设计项目应当具备下列条件方可发包：
（一）有经批准的建设工程立项文件；
（二）有建设工程勘察或者设计所需要的基础资料；
（三）有设计要求说明书。
第十七条 建设工程施工项目应当具备下列条件方可发包：
（一）初步设计方案已获批准；
（二）建设工程已列入年度建设计划；
（三）有满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料。
第十八条 建设工程勘察、设计、施工项目发包给一个建设工程承包单位的，应当符合本条例第十六条的规定。
第十九条 建设工程的发包分为招标发包、议标发包和直接发包。
建设工程招标发包分为公开招标发包和邀请招标发包。
第二十条 超过规定总投资额或者建筑面积的下列建设工程，应当采用招标发包和投标承包；
（一）政府投资的；
（二）事业单位投资的；
（三）国有企业投资的；
（四）国有资产控股企业投资的；
（五）集体经济组织投资的；
（六）市人民政府规定的其他建设工程。
保密工程、军事设施工程等特殊建设工程和前款规定范围以外的建设工程，可以自行选择发包方式，并接受市建管办或者区、县建设行政管理部门的监督。
第二十一条 招标发包建设工程的，应当按照本市建设工程招标管理的有关规定进行，采用规范的评标办法，并接受市建管办或者区、县建设行政管理部门的监督。
第二十二条 建设工程发包单位（以下简称发包单位）应当将建设工程发包给具有相应资质等级和经营范围的建设工程承包单位（以下简称承包单位）承包。
第二十三条 一个建设工程的勘察、设计、施工项目，可以全部发包给一个承包单位总承包；也可以将一个建设工程的勘察项目、设计项目、施工项目分别发包给承包单位总包。
建设单位或者总承包单位发包施工项目的，以建设工程中的单项工程为最小标的。
第二十四条 设计总包单位可以单项工程为最小标的，分包给其他设计单位。
施工总包单位可以单位工程为最小标的，分包给其他施工单位。
在本市的外地设计、施工总包单位分包业务的，应当经市建管办批准后，方可实施。
分包单位应当自行组织完成其承包的全部业务，不得将承包的业务再进行分包。
第二十五条 下列建设工程业务不得分包：
（一）丙级及其以下资质的勘察、设计单位承包的勘察、设计业务；
（二）四级、专业级或者非等级资质的施工单位承包的施工业务。
第二十六条 按照建设工程承发包合同（以下简称承发包合同）约定，建筑材料、构配件和设备由承包单位采购的，发包单位不得要求承包单位购入其指定的生产单位或者供应商提供的建筑材料、构配件和设备。
按照承发包合同约定，发包单位自行采购或者要求承包单位购入其指定的生产单位或者供应商提供的建筑材料、构配件和设备，需提供该建筑材料、构配件和设备的性能、质量依据；因该建筑材料、构配件和设备原因发生质量、安全问题，由发包单位负责。
第二十七条 承包单位承包建筑工程，应当持有资质证书或者承接业务许可证书，并在规定的业务范围内承包建设工程。
第二十八条 承包单位应当按照承发包合同约定对发包单位负责；建设工程实行分包的，分包单位应当按照分包合同约定对总包单位负责。
第二十九条 承包单位不得将承包的建设工程业务转包给他人。
第三十条 发包代理单位应当按照核定的资质等级和经营范围承接建设工程的发包代理业务。
发包代理单位不得转让发包代理业务。
第三十一条 下列建设工程应当实行监理：
（一）国家和本市重大建设工程；
（二）大、中型公益事业工程；
（三）住宅工程；
（四）利用外国政府或者国际金融组织赠款、贷款的工程；
（五）市人民政府规定的其他工程。
建设工程监理单位（以下简称监理单位）受建设单位委托，按照核定的资质等级和经营范围，依照有关法律、法规以及技术标准、设计文件、监理合同，实施监理，并出具相应的书面报告。
第三十二条 监理单位不得从事下列活动：
（一）与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位有隶属关系或者经营性业务关系，接受该建设工程建设单位的监理委托；
（二）与建设工程的承包单位或者建筑材料、构配件和设备供应单位串通、弄虚作假；
（三）转让监理业务。
第三十三条 建设工程具备施工条件后，建设单位应当持下列资料，向市建管办或者区、县建设行政管理部门申领建设工程施工许可证：
（一）建设工程规划许可证；
（二）资金入帐凭证；
（三）通水、通电、通路以及场地平整的有关证明；
（四）建设工程承发包合同副本；
（五）建设工程质量和安全监督申报所需要的资料。
市建管办或者区、县建设行政管理部门按照前款规定核发建设工程施工许可证，应当在受理之日起三十日内，作出同意或者不予同意的书面决定。不予同意的，应当在书面决定中说明理由。
未领取建设工程施工许可证的项目，不得进行施工。
第四章 工程合同和造价
第三十四条 建设工程承发包双方应当签订承发包合同。
承发包合同应当采取书面形式，并参照使用国家和本市的合同示范文本。
实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标标书和中标通知书的主要内容相一致。
第三十五条 本市建设工程定额以及费用计算方法，由市建委会同有关部门依照国家和本市有关规定，以及建筑材料、人工、机械设备等费用的市场变化情况编制，并由市建委定期发布。
第三十六条 建设工程造价，由发包单位和承包单位根据建设工程的具体特点和供求情况，参照市建委发布的建设工程定额以及费用计算方法，通过招标确定或者协商议定。
第三十七条 建设工程的工程款结算，以承发包合同约定的价格或者承发包合同的建设工程定额以及费用计算方法为依据。
建设单位、总承包单位应当按照承发包合同的约定，向承包单位给付工程款；建设工程实行分包的，总包单位应当按照分包合同的约定，向分包单位给付工程款。
第三十八条 承发包合同的工程量发生增减变化的，对增减变化部分的工程款双方可以协商确定，也可以向双方共同委托的或者一方委托另一方认可的建设工程造价咨询单位（以下简称造价咨询单位）咨询后确定。但发包单位不得以造价咨询为理由而拖延发包合同的履行。
第三十九条 造价咨询单位应当在核定的资质等级和经营范围内，接受建设单位或者承包单位的委托，从事相应的咨询服务活动。
建设工程造价的咨询服务收费标准按照建设工程实际工作量与核定额相结合的原则，由市建委会同市物价局制定。
造价咨询单位对委托单位提供的资料和文件，负有保密的义务。
与承发包单位任何一方有资产利益关系的造价咨询单位，不得接受相对方的业务委托。
造价咨询单位不得转让工程造价咨询业务。
第五章 工程质量和安全
第四十条 建设工程勘察、设计、施工的质量和施工安全应当符合国家行业有关标准的要求；没有国家、行业标准的，应当符合本市建设工程地方标准的要求。
第四十一条 建设单位应当组织建设工程勘察、设计、施工承包单位进行勘察、设计、施工文件的技术交底，并提供相应的技术资料和其他必要的条件。
建设单位应当根据承发包合同约定，对建设工程的质量、施工安全和现场管理承担责任。
建设工程竣工验收后六个月内，建设单位应当按照规定向市城市建设档案馆或者区、县城市建设档案机构无偿报送建设工程竣工档案。
建设单位将建设工程的勘察、设计、施工项目全部发包给一个承包单位总承包的，由该总承包产承担本条第一款规定的职责。
第四十二条 建设工程勘察、设计承包单位对其编制的勘察、设计文件的质量负责。
建设工程勘察、设计文件应当符合有关法律、法规、规章以及建设工程勘察、设计技术标准的规定。设计中对选用的建筑材料、设备等应当注明规格、性能等，并提出质量要求。
建设工程设计承包单位不得指定建筑材料、设备的生产单位。
第四十三条 建设工程总包单位应当根据承发包合同的约定，负责建设工程的工程质量和施工安全管理工作。
建设工程施工分包单位应当根据分包合同约定，负责本单位承接的施工业务的工程质量和施工安全，并接受施工总包单位的管理。
第四十四条 建设工程施工承包单位应当加强文明施工管理，科学组织施工，控制施工现场的粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害，做好施工现场的管理工作。
建设工程施工中发生质量、伤亡事故时，建设工程施工承包单位应当按照规定及时向有关部门报告。
第四十五条 建筑材料、构配件和设备供应单位应当对其供应的产品质量负责。
第四十六条 建设工程的施工管理专业人员和操作工人实行培训上岗制度，经过建设工程安全教育、职业道德教育和技术等方面的培训，取得合格证书，方可上岗。
第四十七条 建设工程竣工后，承包单位应当进行工程质量自验；建设单位应当负责全面验收，建设单位委托监理单位验收的，监理单位应当出具验收书面报告；市建管办和区、县建设行政管理部门应当对建设工程质量进行监督管理。
未达到合格标准的建设工程不得交付使用。
第四十八条 市和区、县劳动行政部门负责本市建设工程施工安全的劳动保护监察。
市建管办和区、县建设行政管理部门负责建设工程施工安全的监督管理，并在业务上接受劳动行政部门的指导。
第四十九条 建设工程交付使用后，在国家或者本市规定的建设工程保修期内，除因不可抗力外，因勘察、设计、施工或者使用的建筑材料、构配件和设备等方面原因造成的质量问题，由施工单位先行负责维修、返工、重建；费用由责任方承担。
第五十条 公民、法人和其他组织对建设工程质量的投诉，市建委、市建管办和区、县建设行政管理部门应当依法受理，及时处理。
第五十一条 本市鼓励建设单位和承包单位参加建设工程保险。
第六章 法律责任
第五十二条 违反本条例规定，有下列行为之一的，市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止建筑活动、予以警告或者没收违法所得，并可处以五千元以上五万元以下的罚款：
（一）未取得资质证书或者未取得许可证书，在本市从事建筑活动的；
（二）国家规定实行执业注册制度的建筑活动专业技术人员未取得执业资格证书从事相应业务的；
（三）从事建筑活动的单位发生更名、分立、合并或者撤销事项，未按规定办理手续的。
第五十三条 违反本条例规定，有下列行为之一的，市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止建筑活动，予以警告或者没收违法所得，并可处以承发包合同价百分之一至百分之三的罚款，但最低不低于五千元，最高不超过二十万元：
（一）应当招标发包而未采用招标发包建设工程的；
（二）将建设工程发包给不具有相应资质等级和经营范围的承包单位承包的；
（三）违反总包规定发包建设工程的；
（四）违反分包规定发包建设工程的；
（五）应当投标承包而未采用投标承包建设工程的；
（六）超越资质等级和经营范围承接建设工程业务的；
（七）应当实行监理的建设工程而未委托监理的；
（八）将承包的建设工程业务转包给他人的。
第五十四条 建设单位未按期办理建设工程报建、施工许可的，市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止施工，予以警告，并可处以五千元以上五万元以下的罚款。
第五十五条 发包代理、监理、造价咨询单位超越资质等级和经营范围承接业务或者不履行规定义务的，市建管办或者区、县建设行政管理部门责令停止建筑活动、予以警告或者没收违法所得，并可处以五千元以上五万元以下的罚款。
第五十六条 违反本条例规定，有下列行为之一的，市建管办或者区、县建设行政管理部门予以警告，责令停止施工，并可处以承发包合同价百分之一至百分之三的罚款，但最低不低于五千元，最高不超过二十万元：
（一）违反建设工程质量、安全管理或者施工现场管理规定的；
（二）因建设单位或者建设工程勘察设计、施工单位责任造成工程质量、伤亡事故的；
（三）建设工程未达到合格标准而交付使用的。
第五十七条 逾期未申办年度审验的，经市建委、市建管办或者区、县建设行政管理部门提示后仍不申请，视为自动歇业，其证书失效；年度审验不合格的，由市建管办责令其限期改正，改正期内按低一个资质等级承接业务或者核减承接业务范围；连续两次年度审验不合格的，由建委
降低其一个资质等级，资质等级为最低级的，取消资质或者吊销承接业务许可证书。
第五十八条 市建委对建设工程勘察、施工、施工承包单位以及发包代理、监理、造价咨询单位违反本条例规定的行为，可以根据情节轻重作出降低资质等级，暂扣、吊销资质证书或者承接业务许可证书的处理。
第五十九条 违反本条例规定，造成建设工程质量和人员伤亡事故及其他人身、财产损失或者扰乱建设工程承发包工作秩序的直接责任人员和单位法定代表人，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十条 市建委、市建管办或者区、县建设行政管理部门违反本条例规定核发资质证书、承接业务许可证书、建设工程施工许可证或者作出错误决定，由上级主管机关责令其纠正，或者予以撤销；造成直接经济损失的，应当依法赔偿。
第六十一条 建设行政管理人员应当遵纪守法，秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第六十二条 当事人对具体行政行为不服的，可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请复议或者提起诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议，不提起诉讼，又不履行具体行政行为的，作出具体行政行为的部门可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请人民法院强制执行。
第七章 附则
第六十三条 本条例有关用语的含义：
（一）建设工程、指土木建筑工程、管线工程及其相关的设备安装工程、装饰装修工程；
（二）建筑活动，指建设工程的勘察、设计、施工及其相关的发包代理、工程造价咨询、工程监理等活动。
（三）单项工程，指建设工程中由若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程；
（四）单位工程，指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程，是单项工程的组成部分；
（五）转包，指不行使承包者管理职能，将所承包的工程转给他人承包的行为。
第六十四条 市人民政府可以根据本条例制定有关管理办法。
第六十五条 本条例的具体应用问题由市建委负责解释。
第六十六条 本条例自1997年12月1日起施行。
1997年11月3日
信用证独立性的欺诈例外与违法例外
黄亚英
(西北政法学院国际法教授)
（本文已发表于法学核心期刊《法学杂志》2003年第3期）
内容摘要：信用证已成为国际金融和贸易领域广泛采用的重要支付手段。我国有关信用证的司法案例不断增加。本文介绍了信用证交易中违法例外这一全新的理论观点。文章还结合实际，针对性地分析了欺诈例外的基本条件以及保兑信用证业务中的欺诈问题。
关键词：信用证 欺诈例外 违法例外 保兑信用证 美国统一商法典
信用证已成为金融和贸易领域重要的结算支付工具。确保信用证具有快捷、可靠、经济和便利优点的一项重要法律规则便是独立性原则。该原则的基本含义是指：不可撤销的信用证(无论商业跟单信用证或备用信用证)应与该信用证据以产生或作为该信用证基础的其它合同、协议和安排相互分离和独立。这种分离和独立的实质是将信用证的开立、兑付及纠纷解决与其它买卖合同、开证合同等基础性或附属性合同的效力、履行及纠纷隔离开来，使信用证能够在相对自我封闭的安全环境中运行。独立性原则还有一项重要功能是将信用证交易有关当事人的职责限定在各自最专长的领域内。例如，从专业分工角度来看，作为贸易双方的商人对买卖的商品十分内行，他们擅长于货物的品质、规格、价格、交货时间地点、包装、装运方式等事项。然而，商人们对信用证付款条件和各种付款单据的审查以及如何实现用本国货币向外国卖方付款等事项则不够熟悉，这些单据和金融事务的处理则是银行的专长。正是由于独立性原则的存在，使得信用证与买卖合同等基础交易隔离开来，并保证银行只负责处理信用证下代表着货物或服务的单据和付款事项，而将基础交易中的货物或服务本身的问题留给商人们负责和处理，从而最大限度地体现了信用证交易中的专业分工原则和效率原则。
虽然信用证的独立性非常重要，但独立性原则并非一项无例外的原则。首先，按照美国《统一商法典》有关信用证的第五篇第5—109条 和其它国家的判例、司法解释，如果受益人的行为构成了对信用证开证人或开证申请人的严重欺诈(material fraud)，则开证人可自行决定拒付信用证；或者当开证人不同意拒付时，也可由开证申请人向有管辖权的法院申请采取禁令或类似措施阻止信用证的兑付。这一规定和作法实际上允许以基础交易中产生的受益人的严重欺诈去阻止信用证本身的履行，从而突破了将基础交易与信用本身分开和隔离的独立性原则，排除了独立性原则在此种条件下的适用，成为独立性原则适用中的一项例外规定。这种特殊规定和作法被称为信用证独立性的欺诈例外(fraud exception)。除了欺诈例外，本文还将分析介绍一种新的例外，即在某些情况下，因基础交易中的严重违法行为而停止或免除开证人履行其信用证项下的付款义务。这种有别于欺诈例外的第二种例外被称为“违法例外”(illegality exception)。
? 一、欺诈例外
? 1、欺诈例外的基本条件
?卖方将没有价值的废旧物品充作正常货物发运给了买方。卖方的职员向买方透露了上述信息并提交了相关证据。买方根据这些证据要求开证行拒付受益人卖方的提示。 这是通常导致援用欺诈例外的典型事例。那么，面对买方的上述要求，开证行应如何处理呢?对此，UCC第5—109条(a)款(2)项规定：开证人只要善意行事，即可兑付或拒付提示。也就是说，只要本着善意的原则，开证人可自行决定兑付或拒付，而不是必须拒付。这条规定的原因在于，买方可从开证人的拒付中获得直接利益，所以买方为了促使开证人拒付而提交的受益人卖方欺诈的证据缺乏完全的客观公正性，需要由开证人作出善意和独立的判断。如果开证人驳回了买方的拒付要求，则买方此时还可以向有管辖权的法院提起诉讼，诉请法院禁止开证人向受益人卖方付款。
虽然允许买方突破信用证独立性的限制，利用受益人在买卖合同这一基础交易中的严重欺诈去阻止开证人履行在信用证项下的付款义务，但这种突破必须满足两项基本条件。第一，开证申请人买方必须证明受益人在基础合同履行中实施或参与了严重欺诈。这一条件表明，凡受益人以外的第三人从事的欺诈(例如卖方以外的承运人、托运人、报关行等实施的欺诈)或未达到严重欺诈的一般欺诈均不符合本条件的要求。第二，开证申请人买方还应说明法院禁付令或类似救济措施的必要性。不同国家的法院对信用证禁付令或类似救济措施的实施会规定一些不同的程序性条件，例如会要求申请人提供担保。除了满足这些程序性条件外，法院通常要求开证申请人买方进一步说明禁付令或类似救济措施的必要性。所谓必要性是指买方应说明，如果不采取禁付令或类似救济措施，将会给它的利益造成难以挽回或无法弥补的损失。由于买方除了要求法院采取禁付令或类似救济措施外，买方自己也可以通过直接起诉受益人卖方的方式，追讨卖方以欺诈手段从信用证项下取得的付款。所以，要满足禁付令的必要性这一条件并非轻而易举。
2、保兑信用证中的欺诈
? 除了上述一般信用证交易中出现欺诈问题外，保兑信用证业务中遇到的欺诈问题会更加复杂。本文将就其中常见的两类欺诈问题作一分析探讨。
? 第一类问题是，当受益人卖方构成严重欺诈时，作为开证申请人的买方能否要求保兑行停止向受益人履行其保兑付款责任。对此有两种不同的观点。一种观点认为，UCC第5—107条的正式评论第1项指出：“凡本篇出现‘开证人’与‘信用证’的任何地方，都应把‘保兑人’和‘保兑书’也放到其中去理解。” 这就意味着专门规定欺诈例外的UCC第5—109条中的“开证人”一词均可由“保兑人”一词替代，使得开证申请人按该条要求“开证人”止付信用证的权利同样适用于“保兑人”。因此，开证申请人可以要求保兑行拒付受益人的提示。另一种观点则认为，根据UCC第5—107条(a)款和相关判例法，开证申请人不能要求保兑行拒付受益人的提示。理由如下：首先，从UCC第5—107条(a)款规定来看，保兑人仅对开证人享有权利义务，如同开证人就是申请人，而保兑人只是应开证人要求并由其承担责任开立信用证。这一规则实际上只在开证人和保兑人之间创设了一种等同于开证申请人与开证行之间的相互权利义务关系，而没有在开证申请人和保兑人之间创设任何法律关系。其次，由于开证申请人与保兑人之间缺乏直接法律关系，判例实践通常不接受开证申请人对保兑人的起诉，包括开证申请人要求保兑人止付信用证的诉讼。另外，这种观点还认为，如果允许开证申请人直接阻止保兑行向受益人付款，将势必导致银行不愿参加保兑这一不利后果。总之，目前解决上述第一类问题尚无明确统一的定论。
? 第二类有关保兑信用证业务的问题是，受益人卖方提示的单据表现记载与信用证严格相符，且保兑行对单据或货物实际状况不知情，当保兑行在此条件下向受益人履行了保兑付款义务并向开证行要求偿付时，开证申请人买方能否以受益人卖方在履行买卖合同交货义务中严重欺诈为由阻止开证行向保兑行进行偿付。UCC第5—109条(a)款(1)项对这一问题作了否定回答。该条规定，如果提出兑付要求的是已善意履行了保兑责任的保兑人，那么即使单据属于伪造或带有严重欺诈，开证人仍应兑付提示。因此，即使受益人卖方在履行交货中存在严重欺诈，但只要保兑行善意向受益人履行了保兑付款义务，则开证行仍应向保兑行进行偿付。进一步来讲，如果开证行在此情况下兑付了保兑行的提示后，能否转向要求开证申请人买方进行偿付呢?对此，UCC第5—108条(i)款规定，开证人只要在符合第五篇的条件下兑付了提示，就有权要求开证申请人作出及时有效的偿付。由于上述开证行对保兑行提示的兑付正是依照并符合第五篇第5—109条(a)款(1)项作出的，所以开证行仍有权要求开证申请人买方作出偿付。在此情况下，如果开证申请人买方要想追回自己的损失，则只能以交货不符或欺诈为由另行对卖方提起买卖违约或侵权诉讼。
? 从以上分析来看，当受益人在严重欺诈条件下向开证行提示时，可供选择的立法政策有两项：第一，允许实施了严重欺诈的受益人卖方拿到货款；第二，阻止开证行兑付信用证，使严重欺诈的受益人得不到货款。此时的合理选择显然是第二项，这也正是欺诈例外的价值所在。而当保兑行善意兑付了受益人严重欺诈的提示并向开证行要求偿付时，可供选择的立法政策也有两项：第一，允许善意的保兑行拿到偿付款；第二，阻止开证行兑付信用证，使善意的保兑行得不到偿付。此时的合理选择只能是第一项，它反映了解决上述第二类问题方法的正确性。
? 二、违法例外
? 首先，此处的违法例外只限于因基础合同的违法性而导致信用证本身的支付功能受到限制。它是指允许以基础合同交易中出现的严重违法去阻止或限制本应独立于基础合同的信用证本身的履行，使信用证独立性原则的适用在此特殊条件下产生例外情况。因此，违法例外与信用证本身的违法问题是两个不同的概念。例如，有些国家的法律对开证人的资格、开证金额有严格限制；还有的国家因贸易制裁或外交危机而颁布法令，禁止本国银行向特定外国的受益人开立信用证。如果信用证违反这些限制或法令，则会导致该信用证本身的违法，并因这种违法而使信用证无法正常履行。因此，就其本身违法的信用证而言，是无法适用独立性原则保护它的效力或维持其正常履行。
在探讨违法例外时还应看到，从广义来讲，基础交易当事人的违法性质和程度是多种多样的，包括一般违法和严重违法，也包括民事违法、行政违法和刑事违法等。例如，买卖双方签订了一份普通药品的买卖合同，并以此申请开证行开立了付款信用证。然而买卖双方实际交易的货物则是数千公斤违禁的可卡因。当卖方向开证行提示时，其单据的表面记载仍为普通药品并与信用证条款严格相符。开证行付款前得知了本案单据项下的货物不是普通药品而是可卡因毒品这一实情。进口大量的可卡因毒品已涉嫌严重的刑事犯罪，如果开证行在已知的情况下仍然付款，就可能构成共同犯罪的从犯。本案在此提出了一个新的问题，即能否以基础交易中的严重违法为由突破独立性原则的限制，允许开证行停止履行信用证本身的付款义务。这一问题的意义在于，独立性原则除了已有的欺诈例外，应否再确立本案条件下的违法例外。对此，目前的立法尚无直接的明确规定。但有关信用证最系统的成文立法“UCC第五篇”第5—103条(b)款规定：本篇中任何规则之规定，其本身并不要求，也不否认同一规则或相反之规则适用于本篇未加规定的任何情况或任何人。有专家认为，这条规定意味着，UCC第5—109条允许以基础交易中的欺诈排除和限制独立性原则的欺诈例外规则，并不排斥和否认以基础交易中的刑事违法为由去突破独立性原则，从而创设UCC未加规定的违法例外规则。因为现有的欺诈例外立法实际上已允许以避免开证申请人买方的私人利益受到严重欺诈为由去打破独立性原则的约束，那么以防止公共利益而非私人利益受到严重侵害为目的去打破独立性原则约束的违法例外规则更应得到支持。 除学者观点外，英国和德国的一些案例也已承认和使用了违法例外这一新的规则。
? 综上所述，独立性是信用证得以正常运作和被广泛采用的法律基石。独立性原则的重要功能是将与信用证交易有关的商人和银行的工作分工限定在各自最擅长的专业领域，以确保信用证付款的可靠和高效。而欺诈例外和违法例外的实质是要求银行去处理和评判超出自己金融专业以外的基础交易中货物、行为等的真实性和合法性，从而造成信用证的支付成本增加、支付时间拖延和可靠性降低。因此，除了欺诈例外应符合严格的条件外，所谓的违法例外目前也仅限于基础交易双方涉嫌犯罪的严重刑事违法，而不宜扩大或滥用。
注释：
1. 本文引用的美国《统一商法典》第五篇均指经1995年修订的《统一商法典》“第五篇—
—信用证”。以下将美国《统一商法典》简称为“UCC”。
2. Gerald T.Mclaughlin, Letter of Credit and Illegal Contract, 49 Ohio St. L。J.
P1197.
3. “提示”(presentation)一词是信用证业务中的专门术语。其含义是指为获取信用证项下之兑付或价值给付而向开证人或指定人交付单据的行为。
4. 王江雨译：《美国统一商法典信用证篇》，中国法制出版社，1998年第1版，第21页。
5. 见注②，第1227—1231页。??
